Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2010 года
Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2010 года
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Горбачевой О.В.
судей Будылевой М.В., Загараевой Л.П.
при ведении протокола судебного заседания: Петраш А.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4170/2010) ИП Юмашевой Л.В.
на решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.12.2009 по делу N А42-6329/2009 (судья Евтушенко О.А.), принятое
по заявлению ИП Юмашевой Л.В.
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Мурманской области
о признании частично недействительным решения
при участии:
от истца (заявителя): Гошна Т.В., доверенность от 04.08.2009 N 04.08.2009 N 4961
от ответчика (должника): Пивоварова Л.И., доверенность от 27.01.2010 N 14/9; Степаненко Н.В., доверенность от 14.01.2010 N 14/3.
Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Юмашева Людмила Викторовна (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ) о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС N 5 по Мурманской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 25.05.2009 N 194 о доначислении налогов, пеней и санкций, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, а также требований N 547, 664 - 667 от 21.07.2009 об уплате доначисленных сумм.
Решением суда первой инстанции от 29.12.2009 требования предпринимателя удовлетворены частично. Суд признал недействительными, как не соответствующими положениям Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции ФНС N 5 по Мурманской области от 25.05.2009 N 194 и требование от 21.07.2009 N 547 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания налоговых санкций по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 389,4 руб.; по единому социальному налогу, уплачиваемому в федеральный бюджет, в сумме 2 026,3 руб.; ЕСН, уплачиваемому в ФФОМС, в сумме 231,65 руб.; ЕСН, уплачиваемому в ТФОМС, в сумме 687,67 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 10 383,8 руб.; в части привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания налоговых санкций по налогу на доходы физических лиц в сумме 50 894 руб.; налогу на добавленную стоимость в сумме 140 203,3 руб.; по ЕСН, уплачиваемому в федеральный бюджет, в сумме 28 263,04 руб.; по ЕСН, уплачиваемому в ФФОМС, в сумме 3 000 руб.; по ЕСН, уплачиваемому в ТФОМС, в сумме 7 000 руб., обязав налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В остальной части в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.
В апелляционной жалобе предприниматель, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела в части отказа в удовлетворении заявленных требований, просит в указанной части решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на следующее:
1. По эпизоду реализации SIM-карт и стартовых комплектов по договорам, заключенным с ООО "Торбек".
По мнению подателя жалобы, выводы суда относительно того, что деятельность предпринимателя по реализации SIM-карт и стартовых комплектов по договорам, заключенным с ООО "Торбек", не является розничной торговлей, в связи с чем, полученный доход в виде комиссионного вознаграждения подлежал налогообложению не в рамках специального налогового режима (ЕНВД), а по общей системе налогообложения, являются ошибочными, поскольку продажа карт экспресс-оплаты и SIM-карт организациями, не являющимися операторами связи, подпадает под определение розничной торговли, сформулированное в статье 346.27 НК РФ. и к ним подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.
2. По эпизоду связанному с реализацией товаров юридическому лицу (реализации в розничной продаже холодильников "Nord" предприятию ООО "Спецпроектстрой" в количестве 17 штук по счету-фактуре N 19 от 23.10.2007 на сумму 140 860 руб.).
Выводы суда относительно того, что договор N 1 от 26.09.2007 является договором поставки и конечная цель приобретенных у предпринимателя Юмашевой Л.В. товаров, а также характер оформления данной сделки, позволяют отнести реализацию холодильников к оптовой торговле, в связи с чем, предпринимателем занижен доход по общему режиму налогообложения, является ошибочным, поскольку в выставленном счете-фактуре N 9 от 26.09.2007 и счете-фактуре N 19 от 23.10.2007 не выделялся НДС (сделана отметка "без НДС"), приобретенный товар в дальнейшем предприятиями не использовался в предпринимательской деятельности.
В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.
Представитель Инспекции возражал против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзыве на жалобу, пояснив, что налоговый орган не возражает против проверки законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке пункта 5 статьи 268 АПК РФ, то есть в обжалуемой предпринимателем части.
Законность и обоснованность решения суда от 29.12.2009 в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.
Как следует из материалов дела, Инспекцией в период с 24.02.2009 по 03.04.2009 была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Юмашевой Людмилы Викторовны по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, полноты и своевременности представления сведения о доходах, выплаченных физическим лицам, за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.
По результатам проверки налоговым органом составлен акт проверки от 17.04.2009 N 24 (т. 1 л.д. 25 - 39) на основании которого с учетом возражений налогоплательщика (т. 1 л.д. 47 - 57) было вынесено решение от 25.05.2009 N 194 о привлечении ИП Юмашевой Л.В. к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 123 НК РФ, пунктом 1 статьи 122 НК РФ и пунктом 1 статьи 126 НК РФ, а также пунктом 2 статьи 119 НК РФ.
Указанным решением Юмашевой Л.В. доначислен налог на доходы физических лиц, налог на добавленную стоимость и единый социальный налог, а также пени за несвоевременную уплату налогов (т. 1 л.д. 58 - 76).
Предприниматель Юмашева Л.В. обжаловала решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган.
Решением Управления ФНС по Мурманской области от 10.07.2009 N 446 апелляционная жалоба Юмашевой Л.В. частично удовлетворена, решение Инспекции изменено: сумма штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС была уменьшена до 12 383,8 руб. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения (т. 1 л.д. 81 - 88).
Не согласившись с решением Инспекции в обжалуемой части, а также с выставленными на его основании требованиями, Юмашева Л.В. обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, по эпизодам, оспариваемым в апелляционном порядке, указал на наличие правовых оснований для принятия Инспекцией решения и выставления требований в указанной части.
Апелляционный суд заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы не находит оснований для ее удовлетворения.
1. По эпизоду реализации SIM-карт и стартовых комплектов по договорам, заключенным с ООО "Торбек".
Доводы апелляционной жалобы по указанному эпизоду сводятся к вопросу о применении налогового режима (общая система или ЕНВД); расчет налогов, штрафных санкций и пени налогоплательщиком не оспаривается.
Как следует из материалов дела, между предпринимателем и ООО "Торбек" был заключен Договор о субдилерстве N СД 07-01/06 от 01.01.2006 г. (т. 3 л.д. 26 - 32), согласно которому предприниматель (субдилер) принимает на себя обязательство по заключению от имени Оператора договоров по оказанию услуг сотовой радиотелефонной связи на территории Северо-Западного региона, а также по приему оплаты за услуги связи, вносимой абонентами при заключении договора на обслуживание. Размер вознаграждения Субдилера, порядок и условия расчета указаны в Приложении N 1 к Договору. В соответствии с данным Приложением субдилеру выплачивается комиссионное вознаграждение за каждого подключенного в отчетном месяце абонента и за каждую торговую точку, на которой осуществляется подключение абонентов Оператора, размер вознаграждений зависит от количества подключений в отчетном месяце.
Аналогичный договор N СД 10/07/R6Д от 01.01.2007, был заключен между Юмашевой Л.В. и ООО "Торбек" на 2007 год (т. 3 л.д. 41 - 52).
Также в проверяемом периоде на расчетный счет Юмашевой Л.В. поступало комиссионное вознаграждение от ООО "Торбек" по Договору о субдилерстве N СД 15-07/05 от 05.07.2005 г. за декабрь 2005 года с аналогичным порядком выплаты вознаграждения.
17.05.2005 между ООО "Торбек" (агент) и предпринимателем Юмашевой Л.В. (субагент) был заключен субагентский договор N 32/05 со сроком действия, согласно Дополнительному соглашению от 30.12.2005 - до 31.12.2006 (т. 3 л.д. 14 - 24, 25). В соответствии с предметом указанного договора Субагент по поручению Агента обязуется совершать различные юридические и фактические действия, направленные на организацию получения Агентом платы от плательщиков за услуги Оператора путем размещения Субагентом платежных карт. За выполнение данного поручения Субагенту от Агента причитается вознаграждение, размер и порядок получения которого определены условиями Договора и приложением N 3 к Договору. Комиссионное вознаграждение в проверяемом периоде, согласно условиям Договора, Юмашева Л.В. получала путем перечисления ООО "Торбек" на расчетный счет предпринимателя денежных средств, а также путем удержания из причитающихся Обществу денежных средств за переданные абонентам карты при перечислении со своего расчетного счета. Аналогичный договор N СД 04/07 от 01.01.2007, был заключен между Юмашевой Л.В. и ООО "Торбек" на 2007 год.
Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.
Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).
В соответствии с Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Разделом Х Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами, как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.
Таким образом, продаваемые карточки экспресс-оплаты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Налогового кодекса Российской Федерации, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".
В рассматриваемом случае предприниматель оказывал услуги не абонентам, а агенту и как следствие оператору сотовой связи. При этом он получал вознаграждение в размере разницы между стоимостью отпускаемых ему SIM-карт, карт оплаты и ценой, полученной за них от абонентов.
Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки "экспресс-оплаты" и SIM-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи и средством доступа к телефонной сотовой связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети). SIM-карты также не могут рассматриваться в качестве товара по договору розничной купли-продажи, поскольку сами по себе, в отличие от обычного товара, они не имеют потребительской стоимости. Это лишь знаки доступа к будущей услуге, причем услуге связи, которую покупателю обязан будет оказать не розничный продавец, а тот или иной оператор телекоммуникационных систем.
Следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а вышеуказанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату единого налога на вмененный доход.
Данная правовая позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда, изложенной в Определении от 28.09.2009 N ВАС-9679/09.
При таких обстоятельствах решение суда по данному эпизоду основано на правильном применении норм материального права.
2. По эпизоду связанному с реализацией товаров юридическому лицу (реализации в розничной продаже холодильников "Nord" предприятию ООО "Спецпроектстрой" в количестве 17 штук по счету-фактуре N 19 от 23.10.2007 на сумму 140 860 руб.).
Как следует из материалов дела, между Юмашевой Л.В. (Поставщик) и ООО "Спецпроектстрой" (Покупатель) был заключен Договор поставки N 1 от 26.09.2007 на поставку товара в объеме, номенклатуре и в сроки, указанные в спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора (т. 1 л.д. 121, т. 3 л.д. 64).
Согласно условиям данного Договора, поставляемая продукция должна соответствовать ГОСТу и удостоверяться паспортом качества (сертификатом соответствия) завода-изготовителя; доставка товара осуществляется за счет поставщика в течение 3-х рабочих дней с момента поступления на расчетный счет поставщика денежных средств покупателя; покупатель производит оплату за товар на основании выставленных счетов-фактур не позднее 10 банковских дней со дня выставления счета; споры по настоящему договору разрешаются в Арбитражном суде Мурманской области.
В соответствии со спецификацией (т. 3 л.д. 65) Юмашева Л.В. поставляет ООО "Спецпроектстрой" по указанному Договору холодильники "Nord ДХ" в количестве 17 штук, общей стоимостью 140 860 руб. без НДС.
Факт поставки товара юридическому лицу, а также факт оплаты товара путем перечисления денежных средств на расчетный счет подтверждены материалами дела.
Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.
В пункте 4 статьи 346.26 НК РФ установлено, что уплата ЕНВД индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД). Индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД, не признаются плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
В силу статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В статье 506 ГК РФ дано определение договора поставки, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.
При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).
Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.
Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.
Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям или физическим лицам. При этом следует отметить, что при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода. Кроме того, продажа товаров за безналичный расчет юридическим лицам будет относиться к розничной или оптовой торговле в зависимости от того, какими документами оформлены совершенные сделки.
Как видно из материалов дела, в проверяемом периоде Юмашева Л.В. осуществляла предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.
Вместе с тем между Юмашевой Л.В. (Поставщик) и ООО "Спецпроектстрой" (Покупатель) заключен Договор поставки N 1 от 26.09.2007 на поставку товара в объеме, номенклатуре и в сроки, указанные в спецификации. Исполнение договора поставки N 1 от 26.09.2007 подтверждается представленными в материалы дела счетом N 9 от 26.09.2007 на сумму, указанную в спецификации к договору, товарной накладной от 23.10.2007 N 18, платежным поручением N 729 от 22.10.2007, счетом-фактурой N 19 от 23.10.2007 (т. 1 л.д. 122 - 124, т. 3 л.д. 66 - 67).
В ходе проведения проверки налоговым органом были истребованы документы у ООО "Спецпроектстрой" и лечебного учреждения с целью получения информации о том на каких условиях приобретенные у предпринимателя товары были переданы ООО "Спецпроектстрой" МУЗ "Оленегорская центральная городская больница" (т. 3 л.д. 59 - 60, 70, 71 - 74).
Из представленных по запросам налогового органа документов, в том числе акт-авизо передачи фактических затрат N 15 от 25.03.2008, перечня оборудования, поставленного на объект МУЗ "ЦРБ" города Оленегорска, следует, что ООО "Спецпроектстрой", осуществляя ремонтные, строительно-монтажные работы, реконструкцию, эксплуатацию и оборудование офисов, промышленных, социально-культурных, лечебных и других объектов, передало приобретенные у Юмашевой Л.В. холодильники безвозмездно МУЗ "Оленегорская центральная городская больница".
При этом Обществом с указанной сделки (безвозмездная передача) был исчислен и уплачен в бюджет НДС.
Таким образом, имеющиеся в деле документы, а также характер оформления данной сделки, свидетельствуют о том, что конечная цель приобретения ООО "Спецпроектстрой" холодильников не связана с личным, семейным, домашним или иным их использованием. Указанные обстоятельства позволяют отнести реализацию холодильников к оптовой торговле.
На основании вышеизложенного вывод суда первой инстанции о занижении предпринимателем НДФЛ, НДС и ЕСН является обоснованным, соответствует фактическим обстоятельствам.
В апелляционной жалобе предприниматель не приводит доводов и не ссылается на доказательства, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции.
При таких обстоятельствах следует признать, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи, представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части у апелляционного суда не имеется.
Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
Решение Арбитражного суда Мурманской области от 29 декабря 2009 года по делу N А42-6329/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.
Председательствующий
ГОРБАЧЕВА О.В.
Судьи
БУДЫЛЕВА М.В.
ЗАГАРАЕВА Л.П.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 28.04.2010 ПО ДЕЛУ N А42-6329/2009
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 апреля 2010 г. по делу N А42-6329/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2010 года
Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2010 года
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Горбачевой О.В.
судей Будылевой М.В., Загараевой Л.П.
при ведении протокола судебного заседания: Петраш А.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4170/2010) ИП Юмашевой Л.В.
на решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.12.2009 по делу N А42-6329/2009 (судья Евтушенко О.А.), принятое
по заявлению ИП Юмашевой Л.В.
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Мурманской области
о признании частично недействительным решения
при участии:
от истца (заявителя): Гошна Т.В., доверенность от 04.08.2009 N 04.08.2009 N 4961
от ответчика (должника): Пивоварова Л.И., доверенность от 27.01.2010 N 14/9; Степаненко Н.В., доверенность от 14.01.2010 N 14/3.
установил:
Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Юмашева Людмила Викторовна (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ) о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС N 5 по Мурманской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 25.05.2009 N 194 о доначислении налогов, пеней и санкций, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, а также требований N 547, 664 - 667 от 21.07.2009 об уплате доначисленных сумм.
Решением суда первой инстанции от 29.12.2009 требования предпринимателя удовлетворены частично. Суд признал недействительными, как не соответствующими положениям Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции ФНС N 5 по Мурманской области от 25.05.2009 N 194 и требование от 21.07.2009 N 547 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания налоговых санкций по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 389,4 руб.; по единому социальному налогу, уплачиваемому в федеральный бюджет, в сумме 2 026,3 руб.; ЕСН, уплачиваемому в ФФОМС, в сумме 231,65 руб.; ЕСН, уплачиваемому в ТФОМС, в сумме 687,67 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 10 383,8 руб.; в части привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания налоговых санкций по налогу на доходы физических лиц в сумме 50 894 руб.; налогу на добавленную стоимость в сумме 140 203,3 руб.; по ЕСН, уплачиваемому в федеральный бюджет, в сумме 28 263,04 руб.; по ЕСН, уплачиваемому в ФФОМС, в сумме 3 000 руб.; по ЕСН, уплачиваемому в ТФОМС, в сумме 7 000 руб., обязав налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В остальной части в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.
В апелляционной жалобе предприниматель, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела в части отказа в удовлетворении заявленных требований, просит в указанной части решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на следующее:
1. По эпизоду реализации SIM-карт и стартовых комплектов по договорам, заключенным с ООО "Торбек".
По мнению подателя жалобы, выводы суда относительно того, что деятельность предпринимателя по реализации SIM-карт и стартовых комплектов по договорам, заключенным с ООО "Торбек", не является розничной торговлей, в связи с чем, полученный доход в виде комиссионного вознаграждения подлежал налогообложению не в рамках специального налогового режима (ЕНВД), а по общей системе налогообложения, являются ошибочными, поскольку продажа карт экспресс-оплаты и SIM-карт организациями, не являющимися операторами связи, подпадает под определение розничной торговли, сформулированное в статье 346.27 НК РФ. и к ним подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.
2. По эпизоду связанному с реализацией товаров юридическому лицу (реализации в розничной продаже холодильников "Nord" предприятию ООО "Спецпроектстрой" в количестве 17 штук по счету-фактуре N 19 от 23.10.2007 на сумму 140 860 руб.).
Выводы суда относительно того, что договор N 1 от 26.09.2007 является договором поставки и конечная цель приобретенных у предпринимателя Юмашевой Л.В. товаров, а также характер оформления данной сделки, позволяют отнести реализацию холодильников к оптовой торговле, в связи с чем, предпринимателем занижен доход по общему режиму налогообложения, является ошибочным, поскольку в выставленном счете-фактуре N 9 от 26.09.2007 и счете-фактуре N 19 от 23.10.2007 не выделялся НДС (сделана отметка "без НДС"), приобретенный товар в дальнейшем предприятиями не использовался в предпринимательской деятельности.
В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.
Представитель Инспекции возражал против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзыве на жалобу, пояснив, что налоговый орган не возражает против проверки законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке пункта 5 статьи 268 АПК РФ, то есть в обжалуемой предпринимателем части.
Законность и обоснованность решения суда от 29.12.2009 в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.
Как следует из материалов дела, Инспекцией в период с 24.02.2009 по 03.04.2009 была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Юмашевой Людмилы Викторовны по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, полноты и своевременности представления сведения о доходах, выплаченных физическим лицам, за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.
По результатам проверки налоговым органом составлен акт проверки от 17.04.2009 N 24 (т. 1 л.д. 25 - 39) на основании которого с учетом возражений налогоплательщика (т. 1 л.д. 47 - 57) было вынесено решение от 25.05.2009 N 194 о привлечении ИП Юмашевой Л.В. к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 123 НК РФ, пунктом 1 статьи 122 НК РФ и пунктом 1 статьи 126 НК РФ, а также пунктом 2 статьи 119 НК РФ.
Указанным решением Юмашевой Л.В. доначислен налог на доходы физических лиц, налог на добавленную стоимость и единый социальный налог, а также пени за несвоевременную уплату налогов (т. 1 л.д. 58 - 76).
Предприниматель Юмашева Л.В. обжаловала решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган.
Решением Управления ФНС по Мурманской области от 10.07.2009 N 446 апелляционная жалоба Юмашевой Л.В. частично удовлетворена, решение Инспекции изменено: сумма штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС была уменьшена до 12 383,8 руб. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения (т. 1 л.д. 81 - 88).
Не согласившись с решением Инспекции в обжалуемой части, а также с выставленными на его основании требованиями, Юмашева Л.В. обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, по эпизодам, оспариваемым в апелляционном порядке, указал на наличие правовых оснований для принятия Инспекцией решения и выставления требований в указанной части.
Апелляционный суд заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы не находит оснований для ее удовлетворения.
1. По эпизоду реализации SIM-карт и стартовых комплектов по договорам, заключенным с ООО "Торбек".
Доводы апелляционной жалобы по указанному эпизоду сводятся к вопросу о применении налогового режима (общая система или ЕНВД); расчет налогов, штрафных санкций и пени налогоплательщиком не оспаривается.
Как следует из материалов дела, между предпринимателем и ООО "Торбек" был заключен Договор о субдилерстве N СД 07-01/06 от 01.01.2006 г. (т. 3 л.д. 26 - 32), согласно которому предприниматель (субдилер) принимает на себя обязательство по заключению от имени Оператора договоров по оказанию услуг сотовой радиотелефонной связи на территории Северо-Западного региона, а также по приему оплаты за услуги связи, вносимой абонентами при заключении договора на обслуживание. Размер вознаграждения Субдилера, порядок и условия расчета указаны в Приложении N 1 к Договору. В соответствии с данным Приложением субдилеру выплачивается комиссионное вознаграждение за каждого подключенного в отчетном месяце абонента и за каждую торговую точку, на которой осуществляется подключение абонентов Оператора, размер вознаграждений зависит от количества подключений в отчетном месяце.
Аналогичный договор N СД 10/07/R6Д от 01.01.2007, был заключен между Юмашевой Л.В. и ООО "Торбек" на 2007 год (т. 3 л.д. 41 - 52).
Также в проверяемом периоде на расчетный счет Юмашевой Л.В. поступало комиссионное вознаграждение от ООО "Торбек" по Договору о субдилерстве N СД 15-07/05 от 05.07.2005 г. за декабрь 2005 года с аналогичным порядком выплаты вознаграждения.
17.05.2005 между ООО "Торбек" (агент) и предпринимателем Юмашевой Л.В. (субагент) был заключен субагентский договор N 32/05 со сроком действия, согласно Дополнительному соглашению от 30.12.2005 - до 31.12.2006 (т. 3 л.д. 14 - 24, 25). В соответствии с предметом указанного договора Субагент по поручению Агента обязуется совершать различные юридические и фактические действия, направленные на организацию получения Агентом платы от плательщиков за услуги Оператора путем размещения Субагентом платежных карт. За выполнение данного поручения Субагенту от Агента причитается вознаграждение, размер и порядок получения которого определены условиями Договора и приложением N 3 к Договору. Комиссионное вознаграждение в проверяемом периоде, согласно условиям Договора, Юмашева Л.В. получала путем перечисления ООО "Торбек" на расчетный счет предпринимателя денежных средств, а также путем удержания из причитающихся Обществу денежных средств за переданные абонентам карты при перечислении со своего расчетного счета. Аналогичный договор N СД 04/07 от 01.01.2007, был заключен между Юмашевой Л.В. и ООО "Торбек" на 2007 год.
Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.
Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).
В соответствии с Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Разделом Х Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами, как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.
Таким образом, продаваемые карточки экспресс-оплаты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Налогового кодекса Российской Федерации, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".
В рассматриваемом случае предприниматель оказывал услуги не абонентам, а агенту и как следствие оператору сотовой связи. При этом он получал вознаграждение в размере разницы между стоимостью отпускаемых ему SIM-карт, карт оплаты и ценой, полученной за них от абонентов.
Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки "экспресс-оплаты" и SIM-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи и средством доступа к телефонной сотовой связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети). SIM-карты также не могут рассматриваться в качестве товара по договору розничной купли-продажи, поскольку сами по себе, в отличие от обычного товара, они не имеют потребительской стоимости. Это лишь знаки доступа к будущей услуге, причем услуге связи, которую покупателю обязан будет оказать не розничный продавец, а тот или иной оператор телекоммуникационных систем.
Следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а вышеуказанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату единого налога на вмененный доход.
Данная правовая позиция согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда, изложенной в Определении от 28.09.2009 N ВАС-9679/09.
При таких обстоятельствах решение суда по данному эпизоду основано на правильном применении норм материального права.
2. По эпизоду связанному с реализацией товаров юридическому лицу (реализации в розничной продаже холодильников "Nord" предприятию ООО "Спецпроектстрой" в количестве 17 штук по счету-фактуре N 19 от 23.10.2007 на сумму 140 860 руб.).
Как следует из материалов дела, между Юмашевой Л.В. (Поставщик) и ООО "Спецпроектстрой" (Покупатель) был заключен Договор поставки N 1 от 26.09.2007 на поставку товара в объеме, номенклатуре и в сроки, указанные в спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора (т. 1 л.д. 121, т. 3 л.д. 64).
Согласно условиям данного Договора, поставляемая продукция должна соответствовать ГОСТу и удостоверяться паспортом качества (сертификатом соответствия) завода-изготовителя; доставка товара осуществляется за счет поставщика в течение 3-х рабочих дней с момента поступления на расчетный счет поставщика денежных средств покупателя; покупатель производит оплату за товар на основании выставленных счетов-фактур не позднее 10 банковских дней со дня выставления счета; споры по настоящему договору разрешаются в Арбитражном суде Мурманской области.
В соответствии со спецификацией (т. 3 л.д. 65) Юмашева Л.В. поставляет ООО "Спецпроектстрой" по указанному Договору холодильники "Nord ДХ" в количестве 17 штук, общей стоимостью 140 860 руб. без НДС.
Факт поставки товара юридическому лицу, а также факт оплаты товара путем перечисления денежных средств на расчетный счет подтверждены материалами дела.
Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.
В пункте 4 статьи 346.26 НК РФ установлено, что уплата ЕНВД индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД). Индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД, не признаются плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
В силу статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В статье 506 ГК РФ дано определение договора поставки, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.
При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).
Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.
Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.
Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям или физическим лицам. При этом следует отметить, что при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода. Кроме того, продажа товаров за безналичный расчет юридическим лицам будет относиться к розничной или оптовой торговле в зависимости от того, какими документами оформлены совершенные сделки.
Как видно из материалов дела, в проверяемом периоде Юмашева Л.В. осуществляла предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.
Вместе с тем между Юмашевой Л.В. (Поставщик) и ООО "Спецпроектстрой" (Покупатель) заключен Договор поставки N 1 от 26.09.2007 на поставку товара в объеме, номенклатуре и в сроки, указанные в спецификации. Исполнение договора поставки N 1 от 26.09.2007 подтверждается представленными в материалы дела счетом N 9 от 26.09.2007 на сумму, указанную в спецификации к договору, товарной накладной от 23.10.2007 N 18, платежным поручением N 729 от 22.10.2007, счетом-фактурой N 19 от 23.10.2007 (т. 1 л.д. 122 - 124, т. 3 л.д. 66 - 67).
В ходе проведения проверки налоговым органом были истребованы документы у ООО "Спецпроектстрой" и лечебного учреждения с целью получения информации о том на каких условиях приобретенные у предпринимателя товары были переданы ООО "Спецпроектстрой" МУЗ "Оленегорская центральная городская больница" (т. 3 л.д. 59 - 60, 70, 71 - 74).
Из представленных по запросам налогового органа документов, в том числе акт-авизо передачи фактических затрат N 15 от 25.03.2008, перечня оборудования, поставленного на объект МУЗ "ЦРБ" города Оленегорска, следует, что ООО "Спецпроектстрой", осуществляя ремонтные, строительно-монтажные работы, реконструкцию, эксплуатацию и оборудование офисов, промышленных, социально-культурных, лечебных и других объектов, передало приобретенные у Юмашевой Л.В. холодильники безвозмездно МУЗ "Оленегорская центральная городская больница".
При этом Обществом с указанной сделки (безвозмездная передача) был исчислен и уплачен в бюджет НДС.
Таким образом, имеющиеся в деле документы, а также характер оформления данной сделки, свидетельствуют о том, что конечная цель приобретения ООО "Спецпроектстрой" холодильников не связана с личным, семейным, домашним или иным их использованием. Указанные обстоятельства позволяют отнести реализацию холодильников к оптовой торговле.
На основании вышеизложенного вывод суда первой инстанции о занижении предпринимателем НДФЛ, НДС и ЕСН является обоснованным, соответствует фактическим обстоятельствам.
В апелляционной жалобе предприниматель не приводит доводов и не ссылается на доказательства, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции.
При таких обстоятельствах следует признать, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи, представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части у апелляционного суда не имеется.
Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Мурманской области от 29 декабря 2009 года по делу N А42-6329/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.
Председательствующий
ГОРБАЧЕВА О.В.
Судьи
БУДЫЛЕВА М.В.
ЗАГАРАЕВА Л.П.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)