Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 9 сентября 2010 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 13 сентября 2010 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Зорина Л.В. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании заявителя - индивидуального предпринимателя Манджиевой Ольги Санджиевны (паспорт <...>) и ее представителя - Бакаева Ю.Б. (доверенность от 22.06.2009), от заинтересованных лиц - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия - Бадмаева М.Х. (доверенность от 12.01.2010) и Самхаевой Е.Н. (доверенность от 03.09.2010), от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия - Наминовой Е.В. (доверенность от 11.01.2010), рассмотрев кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 (судьи Баканов А.П., Афанасьева Л.В., Цигельников И.А.) по делу N А22-2479/2009, установил следующее.
Индивидуальный предприниматель Манджиева Ольга Санджиевна (далее - предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия (далее - налоговая инспекция) от 17.08.2009 N 10-37/88, решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее - управление) от 26.10.2009 б/н, акта выездной налоговой проверки налоговой инспекции от 17.06.2009 N 10-34/55, требований налоговой инспекции об уплате налога, сбора, пени и штрафа от 06.11.2009 N 1212 и от 10.12.2009 N 13911 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Решением суда от 25.02.2010 (судья Шевченко В.И.) признано незаконным требование налоговой инспекции от 10.12.2009 N 13911 в части 20 рублей 10 копеек пени по ЕНВД. В удовлетворении требований о признании незаконными решения налоговой инспекции от 17.08.2009 N 10-37/88, требования от 06.11.2009 N 1212 и требования от 10.12.2009 N 13911 в части 7 104 рублей 37 копеек пени по ЕНВД в удовлетворении требований отказано. В части требований о признании незаконным акта выездной налоговой проверки налоговой инспекции от 17.06.2009 N 10-34/55 и решения управления от 26.10.2009 б/н производство по делу прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Из федерального бюджета предпринимателю возвращено 500 рублей государственной пошлины.
Судебный акт мотивирован тем, что в проверяемом периоде предприниматель исчислял ЕНВД из расчета физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" - 30 кв. м, при этом не представил документы, подтверждающие заявленную площадь. Налоговая инспекция доказала использование предпринимателем площади 80,14 кв. м при оказании услуг общественного питания. Налоговая инспекция ошибочно начислила предпринимателю 20 рублей 10 копеек пени по ЕНВД, поэтому требование от 10.12.2009 N 13911 в этой части незаконно. Акт выездной налоговой проверки и решение управления не являются ненормативными актами государственных органов, которые могут быть обжалованы в арбитражном суде.
Постановлением апелляционной инстанции от 24.05.2010 решение суда отменено в части отказа предпринимателю в удовлетворении требований на том основании, что договорами аренды с ЗАО "Калмагропоставка" от 10.01.2006, 20.01.2007, 15.01.2008 предприниматель подтвердил фактическое использование площади 30 кв. м при осуществлении деятельности в области общественного питания. В остальной части решение суда оставлено без изменения.
В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции, решение суда оставить в силе. Податель жалобы указывает, что суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о доказанности налоговой инспекцией факта использования предпринимателем площади 80,14 кв. м, а суд апелляционной инстанции, отменив решение суда первой инстанции, не указал мотивы, по которым не принял доказательства налоговой инспекции.
В отзыве на кассационную жалобу предприниматель просит постановление апелляционной инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность решения суда и постановления апелляционной инстанции, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей предпринимателя, налоговой инспекции и управления, считает, что судебные акты в части надлежит отменить и в отмененной части дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, на основании решения от 13.04.2010 N 10-32/9 налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты ЕНВД за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.
По результатам проверки составлен акт от 17.06.2009 N 10-34/55 и принято решение от 17.08.2009 N 10-37/88, которым предпринимателю начислено 201 162 рубля ЕНВД за период с 25.04.2006 по 26.01.2009, 58 572 рубля пени и 31 558 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации.
Основанием для принятия решения от 17.08.2009 N 10-37/88 явилось то обстоятельство, что являясь плательщиком ЕНВД по виду деятельности - организация общественного питания, предприниматель исчислял налог, исходя из заниженной налогооблагаемой базы (фактически использовал арендуемую площадь торгового зала большую, чем указано в поданных им декларациях).
Решением управления от 26.10.2009 б/н апелляционная жалоба предпринимателя на решение налоговой инспекции от 17.08.2009 N 10-37/88.
Требованиями от 06.11.2009 N 1212 и от 10.12.2009 N 13911 налоговая инспекция предложила предпринимателю уплатить ЕНВД, пени и штраф.
В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал ненормативные акты налоговых органов в арбитражный суд.
Суд первой инстанции установил, что с 01.01.2006 по 31.12.2008 предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в кафе "Визит", расположенном по адресу: г. Элиста, ул. Ленина, д. 7, на основании договоров аренды от 10.01.2006, 20.01.2007 и 15.01.2008, заключенных с ЗАО "Калмагропоставка". С III квартала 2007 года по IV квартал 2008 года предприниматель исчислял ЕНВД из расчета физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" - 30 кв. м, при этом не представил документы, подтверждающие заявленную площадь, ни в ходе выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в суде.
Суд первой инстанции указал, что по результатам проверки налоговая инспекция правильно применила физический показатель - "площадь зала обслуживания посетителей" - 80,14 кв. м на основании технического паспорта на административное здание ЗАО "Калмагропоставка" по состоянию на 21.02.2005 и экспликации поэтажного плана, в том числе первого этажа административного здания.
Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.
Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного налога, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога для общественного питания используется физический показатель площади зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).
В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Следовательно, для исчисления ЕНВД при определении площади, используемой налогоплательщиком для оказания услуг общественного питания, берется фактически используемая площадь зала и открытых площадок, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информация, подтверждающая право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Судебные инстанции установили, что для осуществления услуг общественного питания предприниматель арендовал помещение кафе "Визит" у ЗАО "Калмагропоставка" по договорам от 10.01.2006, 20.01.2007, 15.01.2008.
В материалы дела представлены копии данных договоров аренды, содержащие различные характеристики предмета договора: в одних уточнена площадь торгового зала, передаваемого в аренду (30 кв. м), в других - предмет договора указан как "помещение и оборудование кафе "Визит"". Подлинные договоры в материалах дела отсутствуют.
Суд первой инстанции не принял в качестве доказательства используемой предпринимателем площади договоры с указанием 30 кв. м в предмете договора, поскольку исходил из наличия совокупности обстоятельств, опровергающих доводы предпринимателя (материалы уголовного дела N 901014, возбужденного в отношении предпринимателя Манджиевой О.С., свидетельские показания Саряевой С.Э., Эрдни-Горяевой Н.В., Арвгаевой С.К., Бурлаковой Н.О. (субарендатор), Технический паспорт на административное здание ЗАО "Калмагропоставка", согласно которому площадь кафе "Визит" составляет 80,14 кв. м).
Суд первой инстанции установил, что в договорах площадь зала обслуживания посетителей не разделена на арендуемую и неарендуемую, к договору не приложена экспликация зала со штриховкой арендуемой площади.
В материалы дела представлен договор субаренды с ООО "Гиля" от 01.01.2006, согласно которому предприниматель предоставил в субаренду 50 кв. м площади в кафе "Визит", который подлежит совокупной оценке с другими доказательствами при новом рассмотрении дела.
Суд апелляционной инстанции посчитал доказанным то обстоятельство, что предприниматель фактически использовал площадь, не превышающую 30 кв. м, сославшись на представленные предпринимателем копии договоров, в которых указана именно эта площадь. Вместе с тем суд апелляционной инстанции оставил без внимания факт наличия в деле договоров, свидетельствующих о том, что предприниматель арендовал всю площадь кафе "Визит". Удовлетворяя требования предпринимателя, суд апелляционной инстанции сослался на непредставление налоговой инспекцией надлежащих доказательств, свидетельствующих о занижении предпринимателем в проверяемых периодах площади зала обслуживания посетителей в кафе "Визит".
Суд апелляционной инстанции признал недоказанным налоговой инспекцией факт использования предпринимателем всей площади кафе "Визит", но при этом не оценил доводы налоговой инспекции о неопределенности предмета спорных экземпляров копий договоров аренды, непредставлении предпринимателем достоверных данных о фактическом использовании для осуществления предпринимательской деятельности площади, равной 30 кв. м, и указании в Техническом паспорте площади кафе, составляющей 80,14 кв. м.
При таких обстоятельствах судебные акты, содержащие противоречивые выводы, которые основаны на одних и тех же представленных в дело доказательствах, надлежит отменить и направить дело на новое рассмотрение для установления всех фактических обстоятельств по данному эпизоду с учетом правил об относимости и допустимости доказательств, предусмотренных статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При новом рассмотрении дела суду необходимо проверить довод налоговой инспекции о том, что в журналах регистрации входящей корреспонденции налоговой инспекции в период с 2005 года по 2009 год договор аренды кафе "Визит", заключенный предпринимателем, не регистрировался.
На правильном применении норм права основан вывод судебных инстанций о том, что акт выездной налоговой проверки не подлежит обжалованию в арбитражном суде, поскольку не содержит обязывающих указаний в отношении предпринимателя, не создает каких-либо препятствий для осуществления им предпринимательской деятельности, не устанавливает, не изменяет, не отменяет права и обязанности конкретных лиц, поэтому в части прекращения производства по делу по эпизоду обжалования акта выездной налоговой проверки судебные акты подлежат оставлению без изменения.
Суд первой инстанции признал незаконным требование налоговой инспекции от 10.12.2009 N 13911 в части 20 рублей 10 копеек пени по ЕНВД, но при этом не высказался в отношении правомерности указания этой суммы пени в решении налоговой инспекции от 17.08.2009 N 10-37/88, что необходимо учесть при новом рассмотрении дела.
Не основан на нормах права вывод судебных инстанций о том, что решение управления от 26.10.2009 б/н не является ненормативным актом и не подлежит обжалованию в судебном порядке.
При применении статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо исходить из того, что под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и касающийся конкретного налогоплательщика.
При новом рассмотрении дела требование предпринимателя о признании недействительным решения управления от 26.10.2009 б/н надлежит рассмотреть по правилам статей 198 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом того, что управление является вторым заинтересованным лицом по делу (статья 40 Кодекса) и к нему заявлено самостоятельное требование.
Согласно части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, помимо прочего, должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.
Резолютивная часть постановления апелляционной инстанции не содержит указание на признание недействительными решения налоговой инспекции от 17.08.2009 N 10-37/88 и требований от 06.11.2009 N 1212, от 10.12.2009 N 13911, несмотря на указание суда апелляционной инстанции об удовлетворении требований предпринимателя в этой части.
В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.
Поскольку решение суда и постановление апелляционной инстанции приняты с нарушением норм права и при неполном исследовании всех обстоятельств по делу, они подлежат отмене в части с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.
При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить допущенные нарушения, установить все фактические обстоятельства по делу, в совокупности оценить представленные в дело доказательства, правильно применить нормы процессуального и материального права, учесть указания суда кассационной инстанции и принять законное и обоснованное решение, распределив судебные расходы в соответствии со статьями 101 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 25.02.2010 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 по делу N А22-2479/2009 оставить без изменения в части прекращения производства по делу в части требований индивидуального предпринимателя Манджиевой Ольги Санджиевны о признании недействительным акта Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия от 17.06.2009 N 10-34/55.
В остальной части судебные акты отменить и дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА ОТ 13.09.2010 ПО ДЕЛУ N А22-2479/2009
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 13 сентября 2010 г. по делу N А22-2479/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 9 сентября 2010 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 13 сентября 2010 г.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Зорина Л.В. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании заявителя - индивидуального предпринимателя Манджиевой Ольги Санджиевны (паспорт <...>) и ее представителя - Бакаева Ю.Б. (доверенность от 22.06.2009), от заинтересованных лиц - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия - Бадмаева М.Х. (доверенность от 12.01.2010) и Самхаевой Е.Н. (доверенность от 03.09.2010), от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия - Наминовой Е.В. (доверенность от 11.01.2010), рассмотрев кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 (судьи Баканов А.П., Афанасьева Л.В., Цигельников И.А.) по делу N А22-2479/2009, установил следующее.
Индивидуальный предприниматель Манджиева Ольга Санджиевна (далее - предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия (далее - налоговая инспекция) от 17.08.2009 N 10-37/88, решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее - управление) от 26.10.2009 б/н, акта выездной налоговой проверки налоговой инспекции от 17.06.2009 N 10-34/55, требований налоговой инспекции об уплате налога, сбора, пени и штрафа от 06.11.2009 N 1212 и от 10.12.2009 N 13911 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Решением суда от 25.02.2010 (судья Шевченко В.И.) признано незаконным требование налоговой инспекции от 10.12.2009 N 13911 в части 20 рублей 10 копеек пени по ЕНВД. В удовлетворении требований о признании незаконными решения налоговой инспекции от 17.08.2009 N 10-37/88, требования от 06.11.2009 N 1212 и требования от 10.12.2009 N 13911 в части 7 104 рублей 37 копеек пени по ЕНВД в удовлетворении требований отказано. В части требований о признании незаконным акта выездной налоговой проверки налоговой инспекции от 17.06.2009 N 10-34/55 и решения управления от 26.10.2009 б/н производство по делу прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Из федерального бюджета предпринимателю возвращено 500 рублей государственной пошлины.
Судебный акт мотивирован тем, что в проверяемом периоде предприниматель исчислял ЕНВД из расчета физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" - 30 кв. м, при этом не представил документы, подтверждающие заявленную площадь. Налоговая инспекция доказала использование предпринимателем площади 80,14 кв. м при оказании услуг общественного питания. Налоговая инспекция ошибочно начислила предпринимателю 20 рублей 10 копеек пени по ЕНВД, поэтому требование от 10.12.2009 N 13911 в этой части незаконно. Акт выездной налоговой проверки и решение управления не являются ненормативными актами государственных органов, которые могут быть обжалованы в арбитражном суде.
Постановлением апелляционной инстанции от 24.05.2010 решение суда отменено в части отказа предпринимателю в удовлетворении требований на том основании, что договорами аренды с ЗАО "Калмагропоставка" от 10.01.2006, 20.01.2007, 15.01.2008 предприниматель подтвердил фактическое использование площади 30 кв. м при осуществлении деятельности в области общественного питания. В остальной части решение суда оставлено без изменения.
В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции, решение суда оставить в силе. Податель жалобы указывает, что суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о доказанности налоговой инспекцией факта использования предпринимателем площади 80,14 кв. м, а суд апелляционной инстанции, отменив решение суда первой инстанции, не указал мотивы, по которым не принял доказательства налоговой инспекции.
В отзыве на кассационную жалобу предприниматель просит постановление апелляционной инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность решения суда и постановления апелляционной инстанции, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей предпринимателя, налоговой инспекции и управления, считает, что судебные акты в части надлежит отменить и в отмененной части дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, на основании решения от 13.04.2010 N 10-32/9 налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты ЕНВД за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.
По результатам проверки составлен акт от 17.06.2009 N 10-34/55 и принято решение от 17.08.2009 N 10-37/88, которым предпринимателю начислено 201 162 рубля ЕНВД за период с 25.04.2006 по 26.01.2009, 58 572 рубля пени и 31 558 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации.
Основанием для принятия решения от 17.08.2009 N 10-37/88 явилось то обстоятельство, что являясь плательщиком ЕНВД по виду деятельности - организация общественного питания, предприниматель исчислял налог, исходя из заниженной налогооблагаемой базы (фактически использовал арендуемую площадь торгового зала большую, чем указано в поданных им декларациях).
Решением управления от 26.10.2009 б/н апелляционная жалоба предпринимателя на решение налоговой инспекции от 17.08.2009 N 10-37/88.
Требованиями от 06.11.2009 N 1212 и от 10.12.2009 N 13911 налоговая инспекция предложила предпринимателю уплатить ЕНВД, пени и штраф.
В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал ненормативные акты налоговых органов в арбитражный суд.
Суд первой инстанции установил, что с 01.01.2006 по 31.12.2008 предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в кафе "Визит", расположенном по адресу: г. Элиста, ул. Ленина, д. 7, на основании договоров аренды от 10.01.2006, 20.01.2007 и 15.01.2008, заключенных с ЗАО "Калмагропоставка". С III квартала 2007 года по IV квартал 2008 года предприниматель исчислял ЕНВД из расчета физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" - 30 кв. м, при этом не представил документы, подтверждающие заявленную площадь, ни в ходе выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в суде.
Суд первой инстанции указал, что по результатам проверки налоговая инспекция правильно применила физический показатель - "площадь зала обслуживания посетителей" - 80,14 кв. м на основании технического паспорта на административное здание ЗАО "Калмагропоставка" по состоянию на 21.02.2005 и экспликации поэтажного плана, в том числе первого этажа административного здания.
Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.
Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного налога, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога для общественного питания используется физический показатель площади зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).
В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Следовательно, для исчисления ЕНВД при определении площади, используемой налогоплательщиком для оказания услуг общественного питания, берется фактически используемая площадь зала и открытых площадок, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информация, подтверждающая право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Судебные инстанции установили, что для осуществления услуг общественного питания предприниматель арендовал помещение кафе "Визит" у ЗАО "Калмагропоставка" по договорам от 10.01.2006, 20.01.2007, 15.01.2008.
В материалы дела представлены копии данных договоров аренды, содержащие различные характеристики предмета договора: в одних уточнена площадь торгового зала, передаваемого в аренду (30 кв. м), в других - предмет договора указан как "помещение и оборудование кафе "Визит"". Подлинные договоры в материалах дела отсутствуют.
Суд первой инстанции не принял в качестве доказательства используемой предпринимателем площади договоры с указанием 30 кв. м в предмете договора, поскольку исходил из наличия совокупности обстоятельств, опровергающих доводы предпринимателя (материалы уголовного дела N 901014, возбужденного в отношении предпринимателя Манджиевой О.С., свидетельские показания Саряевой С.Э., Эрдни-Горяевой Н.В., Арвгаевой С.К., Бурлаковой Н.О. (субарендатор), Технический паспорт на административное здание ЗАО "Калмагропоставка", согласно которому площадь кафе "Визит" составляет 80,14 кв. м).
Суд первой инстанции установил, что в договорах площадь зала обслуживания посетителей не разделена на арендуемую и неарендуемую, к договору не приложена экспликация зала со штриховкой арендуемой площади.
В материалы дела представлен договор субаренды с ООО "Гиля" от 01.01.2006, согласно которому предприниматель предоставил в субаренду 50 кв. м площади в кафе "Визит", который подлежит совокупной оценке с другими доказательствами при новом рассмотрении дела.
Суд апелляционной инстанции посчитал доказанным то обстоятельство, что предприниматель фактически использовал площадь, не превышающую 30 кв. м, сославшись на представленные предпринимателем копии договоров, в которых указана именно эта площадь. Вместе с тем суд апелляционной инстанции оставил без внимания факт наличия в деле договоров, свидетельствующих о том, что предприниматель арендовал всю площадь кафе "Визит". Удовлетворяя требования предпринимателя, суд апелляционной инстанции сослался на непредставление налоговой инспекцией надлежащих доказательств, свидетельствующих о занижении предпринимателем в проверяемых периодах площади зала обслуживания посетителей в кафе "Визит".
Суд апелляционной инстанции признал недоказанным налоговой инспекцией факт использования предпринимателем всей площади кафе "Визит", но при этом не оценил доводы налоговой инспекции о неопределенности предмета спорных экземпляров копий договоров аренды, непредставлении предпринимателем достоверных данных о фактическом использовании для осуществления предпринимательской деятельности площади, равной 30 кв. м, и указании в Техническом паспорте площади кафе, составляющей 80,14 кв. м.
При таких обстоятельствах судебные акты, содержащие противоречивые выводы, которые основаны на одних и тех же представленных в дело доказательствах, надлежит отменить и направить дело на новое рассмотрение для установления всех фактических обстоятельств по данному эпизоду с учетом правил об относимости и допустимости доказательств, предусмотренных статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При новом рассмотрении дела суду необходимо проверить довод налоговой инспекции о том, что в журналах регистрации входящей корреспонденции налоговой инспекции в период с 2005 года по 2009 год договор аренды кафе "Визит", заключенный предпринимателем, не регистрировался.
На правильном применении норм права основан вывод судебных инстанций о том, что акт выездной налоговой проверки не подлежит обжалованию в арбитражном суде, поскольку не содержит обязывающих указаний в отношении предпринимателя, не создает каких-либо препятствий для осуществления им предпринимательской деятельности, не устанавливает, не изменяет, не отменяет права и обязанности конкретных лиц, поэтому в части прекращения производства по делу по эпизоду обжалования акта выездной налоговой проверки судебные акты подлежат оставлению без изменения.
Суд первой инстанции признал незаконным требование налоговой инспекции от 10.12.2009 N 13911 в части 20 рублей 10 копеек пени по ЕНВД, но при этом не высказался в отношении правомерности указания этой суммы пени в решении налоговой инспекции от 17.08.2009 N 10-37/88, что необходимо учесть при новом рассмотрении дела.
Не основан на нормах права вывод судебных инстанций о том, что решение управления от 26.10.2009 б/н не является ненормативным актом и не подлежит обжалованию в судебном порядке.
При применении статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо исходить из того, что под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и касающийся конкретного налогоплательщика.
При новом рассмотрении дела требование предпринимателя о признании недействительным решения управления от 26.10.2009 б/н надлежит рассмотреть по правилам статей 198 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом того, что управление является вторым заинтересованным лицом по делу (статья 40 Кодекса) и к нему заявлено самостоятельное требование.
Согласно части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, помимо прочего, должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.
Резолютивная часть постановления апелляционной инстанции не содержит указание на признание недействительными решения налоговой инспекции от 17.08.2009 N 10-37/88 и требований от 06.11.2009 N 1212, от 10.12.2009 N 13911, несмотря на указание суда апелляционной инстанции об удовлетворении требований предпринимателя в этой части.
В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.
Поскольку решение суда и постановление апелляционной инстанции приняты с нарушением норм права и при неполном исследовании всех обстоятельств по делу, они подлежат отмене в части с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.
При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить допущенные нарушения, установить все фактические обстоятельства по делу, в совокупности оценить представленные в дело доказательства, правильно применить нормы процессуального и материального права, учесть указания суда кассационной инстанции и принять законное и обоснованное решение, распределив судебные расходы в соответствии со статьями 101 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 25.02.2010 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 по делу N А22-2479/2009 оставить без изменения в части прекращения производства по делу в части требований индивидуального предпринимателя Манджиевой Ольги Санджиевны о признании недействительным акта Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия от 17.06.2009 N 10-34/55.
В остальной части судебные акты отменить и дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
Т.Н.ДРАБО
Судьи
Л.В.ЗОРИН
Т.В.ПРОКОФЬЕВА
Т.Н.ДРАБО
Судьи
Л.В.ЗОРИН
Т.В.ПРОКОФЬЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)