Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 19.04.07 г.
Полный текст постановления изготовлен 26.04.07 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.
судей: Седова С.П., Крекотнева С.Н.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гончаренко Е.В.
при участии:
от истца (заявителя) - Бородкин А.В. по доверенности от 26.01.2007 г. N 111
от ответчика (заинтересованного лица) - Чикунова Н.А. по доверенности от 21.03.2007 г. N 58-07/4141, Матвеева Н.А. по доверенности от 05.04.2006 г. N 58-07/2989
от третьего лица
Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по КН N 7
на решение от 09.02.2007 г. по делу N А40-65063/06-112-376
Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Зубаревым В.Г.
по иску (заявлению) ОАО "ВымпелКом"
к МИФНС России по КН N 7
о признании незаконным решения в части
установил:
ОАО "ВымпелКом" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения МИФНС России по КН N 7 от 05.07.2006 г. N 7 в части доначисления ЕНВД на сумму 220 595 руб., пени - 67 801, 61 руб. и штрафных санкций - 79 502,10 руб. и 10 436,20 руб.; налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 73 448 997 руб., пени - 6 992 189, 77 руб. и штрафных санкций - 14 689 799,40 руб.; пени по налогу на прибыль в части уплаты в бюджеты субъектов Российской Федерации и местные бюджеты по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений в размере 26 575 239 руб. и 1 453 622 руб. и соответствующих налоговых санкций (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).
Решением суда от 09.02.2007 г. заявленные ОАО "ВымпелКом" требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.
МИФНС России по КН N 7 не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении требований ОАО "ВымпелКом" отказать, утверждая о законности решения от 05.07.2006 г. N 7.
ОАО "ВымпелКом" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.
При исследовании обстоятельств дела установлено, что МИФНС России по КН N 7 по результатам выездной налоговой проверки ОАО "ВымпелКом" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления, уплаты и перечисления налога на прибыль, налога на имущество, НДС, ЕСН, НДФЛ, транспортного налога, налога на рекламу, налога с продаж, налога на операции с ценными бумагами, налога на доходы иностранных юридических лиц от источников в Российской Федерации за период с 01.01.2003 по 31.12.2004 г. составлен акт от 06.06.2006 г. N 6 и, с учетом представленных обществом возражений от 20.06.2006 г., вынесено решение от 05.07.2006 г. N 7 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".
Указанное решение Инспекции в части доначисления ЕНВД в размере 220 595 руб. и соответствующих пени - 67 801, 61 руб. мотивировано тем, что общество в нарушение п. 2 ст. 346.26 НК РФ не правомерно не уплачивало ЕНВД, осуществляя розничную торговлю через объекты торговли, площадь которых составляет не более 150 кв. м, что привело неуплате (неполной) уплате налога.
Как усматривается из материалов дела, ОАО "ВымпелКом" является оператором связи, оказывающим услуги сотовой связи на территории Российской Федерации и осуществляющим реализацию абонентского оборудования (сотовых телефонов и аксессуаров к ним).
В соответствии со ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Согласно ст. 346.26 НК РФ (в редакции действовавшей в проверяемом периоде), плательщиком единого налога являются, организации, осуществляющие розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
Апелляционный суд считает, что реализация оператором связи абонентского оборудования не является деятельностью по розничной торговле товаров и не может быть признана объектом налогообложения ЕНВД по следующим основаниям.
Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса российской Федерации установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В письме Минфина России от 16.01.2006 N 03-11-04/3/14 "О применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при розничной торговле товарами" разъяснено, что определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения при осуществлении операций по реализации товара в случае, если продавцом к оплате предъявляются соответствующие суммы налога на добавленную стоимость, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то указанная предпринимательская деятельность не может быть признана розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход и подлежит, налогообложению в общеустановленном порядке или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.
Заявитель, являясь плательщиком НДС при реализации товаров (абонентского оборудования) через торговые залы, выставляет покупателям счета-фактуры с указанием суммы НДС, ведет журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок и книгу продаж, в связи с чем указанная деятельность не может быть признана розничной торговлей для целей налогообложения ЕНВД.
Реализация заявителем карточек экспресс-оплаты услуг связи также не является розничной торговлей, поскольку реализация карточек экспресс-оплаты услуг связи, осуществляемой от имени операторов связи-принципалов в соответствии с заключенными с ними агентскими договорами (соответственно и самими операторами связи), должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения или упрощенной системы налогообложения (письмо Минфина России от 25.08.2006 N 03-11-02/189).
Суд первой инстанции также обоснованно указал на то, что ограничения по площади торгового зала и зала обслуживания посетителей должны соблюдаться налогоплательщиками по каждому объекту организации торговли и общественного питания, используемому ими в предпринимательской деятельности. Налогоплательщики, превысившие данные ограничения хотя бы по одному объекту организации торговли или общественного питания, не подлежат переводу на уплату ЕНВД (Приказ МНС России от 10.12.2002 г. N БГ-3-22/707).
Согласно пояснениям представителя заявителя, превышение площади торговых помещений имеется во многих филиалах, в частности, в материалы дела представлен договор аренды нежилого помещения от 01.12.2004 г. N 31 07/04А, согласно которому в филиале ОАО "ВымпелКом" в г. Ростов-на-Дону площадь торгового зала составляет 253,6 кв. м, что свидетельствует об отсутствии у заявителя обязанности уплачивать ЕНВД, в том числе по любому из торговых залов всей организации.
Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности доначисления заявителю сумм ЕНВД в указанном размере и соответствующих пени, а также привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 79 502,10 руб. и по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10 436,20 руб.
В оспариваемом решении Инспекция также указывает на то, что заявитель в нарушение п. 1 ст. 312 НК РФ не представил документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранных организаций, в государствах, с которыми у Российской Федерации имеются международные соглашения об избежании двойного налогообложения. Представление подтверждений резидентства после даты выплаты дохода, по мнению налогового органа, не является основанием для освобождения налогового агента от уплаты налога, пени и санкций.
Апелляционный суд считает доначисление налоговым органом налога на доходы иностранных юридических лиц при осуществлении выплат доходов в адрес иностранных юридических лиц в размере 73 448 997 руб. и пени - 6 992 189,77 руб. незаконным и не принимает доводы Инспекции по следующим основаниям.
В соответствии с п. 1 ст. 309 НК РФ отдельные виды доходов, полученные иностранной организацией, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.
Согласно ст. 312 НК РФ при представлении иностранной организацией имеющей право на получение вышеуказанного дохода, подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.
Заявителем произведена выплата доходов от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности в 2003 году в адрес компаний - "Amdocs Development" (Кипр), "CMA Small Systems" (Швеция), "Computas" (Швеция), "Nordea Bank Sweeden AB" (Швеция), "Tolkin" (Нидерланды); в 2004 году в адрес компаний - "CMA Small Systems" (Швеция), "Computas" (Норвегия), "UBS Luxemburg S.A." (Люксембург), "NOKIA Corporation" (Финляндия).
Указанные иностранные юридические лица являются резидентами по законодательству государств, с которыми Российской Федерацией заключены соглашения об избежании двойного налогообложения, а именно: Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 г.; Конвенция между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 15.06.1993 г.; Конвенция между Российской Федерацией и Королевством Норвегия об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал от 26.03.1996 г.; Соглашение между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 28.06.1993 г.; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Финляндской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 04.05.1996 г.; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 16.12.1996 г.
Указанные международные договоры содержат положение о том, что прибыль лица с постоянным местопребыванием в одном договаривающемся государстве облагается налогом только в этом государстве, если это лицо не осуществляет деятельность в другом договаривающемся государстве через расположенное там постоянное представительство.
Является необоснованным довод Инспекции о том, что соответствующее подтверждение должно быть выдано до даты выплаты дохода в календарном году, в котором производились такие выплаты, поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации и международными договорами не предусмотрена обязанность представлять подтверждения резидентства за каждый календарный год.
Довод налогового органа о том, что представление документов, подтверждающих резидентство, после даты выплаты дохода не освобождает налогоплательщика от уплаты налога, пени и санкции, неправомерен, поскольку нормами международных договоров установлено, что только резидент государства, с которым у Российской Федерации заключен договор об избежании двойного налогообложения вправе не уплачивать налог на территории РФ. При этом, сроки представления подтверждения резидентства (до или после выплаты доходов) не имеют правового значения.
Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в соответствии с п. 2 ст. 312 НК РФ при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица должен производиться возврат ранее удержанного налога.
В связи с чем, в случае, если на момент вынесения решения налоговому органу представлено подтверждение резидентства, доначисление налога, пени и санкции - незаконно, поскольку на момент вынесения решения все условия подтверждающие освобождение от уплаты агентом налога выполнены (Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.06.2005 г. N 990/05).
Заявитель в налоговый орган и материалы дела в подтверждение постоянного местопребывания иностранных организаций - "Amdocs Development" (Кипр), "CMA Small Systems" (Швеция), "UBS Luxemburg S.A." (Люксембург), "NOKIA Corporation" (Финляндия), которым им выплачивался доход, представил соответствующие апостилированные свидетельства. В отношении компаний "Computas" (Норвегия), "Nordea Bank Sweeden AB" (Швеция), "Tolkin" (Нидерланды) представлены неапостилированные сертификаты также подтверждающие резидентство (письмо Минфина РФ от 05.10.2004 г. N 03-0807).
В соответствии со ст. ст. 45 - 46 НК РФ налоговым законодательством не предусмотрено взыскание не удержанного у налогоплательщика налога, подлежащего удержанию налоговым агентом, за счет средств налогового агента, поскольку в случае не исчисления и не удержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, т.е. именно он, а не налоговый агент, является должником перед бюджетом.
Таким образом, возложение на налогового агента обязанности по уплате в бюджет не удержанного налога с доходов, полученных иностранной организацией, взыскание соответствующих пеней и привлечение общества к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 14 689 799,4 руб. является незаконным.
Суд апелляционной инстанции также считает незаконным решение Инспекции начисления пени по налогу на прибыль в части уплаты в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 272 870 790,33 руб. и местные бюджеты - 29 708 210,89 руб. по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений, а также привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде взыскании штрафа в размере 54 574 158,07 руб. и 5 941 642,18 руб. соответственно.
Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, Инспекцией при вынесении решения в указанной части не учтена имеющаяся у общества переплата по налогу на прибыль в бюджеты субъектов Российской Федерации и местные бюджеты на дату доначисления налога.
ОАО "ВымпелКом" 27.02.2006 г. представило в МИФНС России по КН N 7 уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2004 год, согласно которой сумма налога, подлежащая возврату из бюджетов субъектов Российской Федерации, составила 158 773 632 руб., из местных бюджетов - 17 286 127 руб.
Также 20.06.2006 г. обществом подана уточненная декларация по налогу на прибыль за первое полугодие 2005 года, согласно которой сумма к возврату налога на прибыль из бюджетов субъектов Российской Федерации составила 198 772 132 руб.
Представленный налоговым органом расчет суммы пени с учетом данных, отраженных в КЛС заявителя, не учитывает суммы переплаты, возникшие у заявителя вследствие представления в инспекцию уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль.
В связи с тем, что наличие переплаты на момент принятия оспариваемого решения, а также ее размер Инспекцией не опровергнуто, суд первой инстанции пришел обоснованному выводу о незаконности начисления обществу пени по налогу на прибыль в части уплаты в бюджеты субъектов Российской Федерации и местные бюджеты по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений в размерах 26 575 239 руб. и 1 453 622 руб., соответственно.
В пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 5 указано, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.
Учитывая наличие у заявителя переплаты по налогу на прибыль в спорный период, привлечение общества к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 54 574 158,07 руб. и 5 941 642,18 руб. неправомерно.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные ОАО "ВымпелКом" требования.
Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.
Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.
Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2007 г. по делу N А40-65063/06-112-376 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с МИФНС России по КН N 7 в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.
Председательствующий
Н.Н.КОЛЬЦОВА
Судьи
С.П.СЕДОВ
С.Н.КРЕКОТНЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 26.04.2007 N 09АП-4407/2007-АК ПО ДЕЛУ N А40-65063/06-112-376
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 апреля 2007 г. N 09АП-4407/2007-АК
Резолютивная часть постановления объявлена 19.04.07 г.
Полный текст постановления изготовлен 26.04.07 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.
судей: Седова С.П., Крекотнева С.Н.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гончаренко Е.В.
при участии:
от истца (заявителя) - Бородкин А.В. по доверенности от 26.01.2007 г. N 111
от ответчика (заинтересованного лица) - Чикунова Н.А. по доверенности от 21.03.2007 г. N 58-07/4141, Матвеева Н.А. по доверенности от 05.04.2006 г. N 58-07/2989
от третьего лица
Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по КН N 7
на решение от 09.02.2007 г. по делу N А40-65063/06-112-376
Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Зубаревым В.Г.
по иску (заявлению) ОАО "ВымпелКом"
к МИФНС России по КН N 7
о признании незаконным решения в части
установил:
ОАО "ВымпелКом" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения МИФНС России по КН N 7 от 05.07.2006 г. N 7 в части доначисления ЕНВД на сумму 220 595 руб., пени - 67 801, 61 руб. и штрафных санкций - 79 502,10 руб. и 10 436,20 руб.; налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 73 448 997 руб., пени - 6 992 189, 77 руб. и штрафных санкций - 14 689 799,40 руб.; пени по налогу на прибыль в части уплаты в бюджеты субъектов Российской Федерации и местные бюджеты по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений в размере 26 575 239 руб. и 1 453 622 руб. и соответствующих налоговых санкций (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).
Решением суда от 09.02.2007 г. заявленные ОАО "ВымпелКом" требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.
МИФНС России по КН N 7 не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении требований ОАО "ВымпелКом" отказать, утверждая о законности решения от 05.07.2006 г. N 7.
ОАО "ВымпелКом" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.
При исследовании обстоятельств дела установлено, что МИФНС России по КН N 7 по результатам выездной налоговой проверки ОАО "ВымпелКом" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления, уплаты и перечисления налога на прибыль, налога на имущество, НДС, ЕСН, НДФЛ, транспортного налога, налога на рекламу, налога с продаж, налога на операции с ценными бумагами, налога на доходы иностранных юридических лиц от источников в Российской Федерации за период с 01.01.2003 по 31.12.2004 г. составлен акт от 06.06.2006 г. N 6 и, с учетом представленных обществом возражений от 20.06.2006 г., вынесено решение от 05.07.2006 г. N 7 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".
Указанное решение Инспекции в части доначисления ЕНВД в размере 220 595 руб. и соответствующих пени - 67 801, 61 руб. мотивировано тем, что общество в нарушение п. 2 ст. 346.26 НК РФ не правомерно не уплачивало ЕНВД, осуществляя розничную торговлю через объекты торговли, площадь которых составляет не более 150 кв. м, что привело неуплате (неполной) уплате налога.
Как усматривается из материалов дела, ОАО "ВымпелКом" является оператором связи, оказывающим услуги сотовой связи на территории Российской Федерации и осуществляющим реализацию абонентского оборудования (сотовых телефонов и аксессуаров к ним).
В соответствии со ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Согласно ст. 346.26 НК РФ (в редакции действовавшей в проверяемом периоде), плательщиком единого налога являются, организации, осуществляющие розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
Апелляционный суд считает, что реализация оператором связи абонентского оборудования не является деятельностью по розничной торговле товаров и не может быть признана объектом налогообложения ЕНВД по следующим основаниям.
Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса российской Федерации установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В письме Минфина России от 16.01.2006 N 03-11-04/3/14 "О применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при розничной торговле товарами" разъяснено, что определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения при осуществлении операций по реализации товара в случае, если продавцом к оплате предъявляются соответствующие суммы налога на добавленную стоимость, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то указанная предпринимательская деятельность не может быть признана розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход и подлежит, налогообложению в общеустановленном порядке или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.
Заявитель, являясь плательщиком НДС при реализации товаров (абонентского оборудования) через торговые залы, выставляет покупателям счета-фактуры с указанием суммы НДС, ведет журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок и книгу продаж, в связи с чем указанная деятельность не может быть признана розничной торговлей для целей налогообложения ЕНВД.
Реализация заявителем карточек экспресс-оплаты услуг связи также не является розничной торговлей, поскольку реализация карточек экспресс-оплаты услуг связи, осуществляемой от имени операторов связи-принципалов в соответствии с заключенными с ними агентскими договорами (соответственно и самими операторами связи), должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения или упрощенной системы налогообложения (письмо Минфина России от 25.08.2006 N 03-11-02/189).
Суд первой инстанции также обоснованно указал на то, что ограничения по площади торгового зала и зала обслуживания посетителей должны соблюдаться налогоплательщиками по каждому объекту организации торговли и общественного питания, используемому ими в предпринимательской деятельности. Налогоплательщики, превысившие данные ограничения хотя бы по одному объекту организации торговли или общественного питания, не подлежат переводу на уплату ЕНВД (Приказ МНС России от 10.12.2002 г. N БГ-3-22/707).
Согласно пояснениям представителя заявителя, превышение площади торговых помещений имеется во многих филиалах, в частности, в материалы дела представлен договор аренды нежилого помещения от 01.12.2004 г. N 31 07/04А, согласно которому в филиале ОАО "ВымпелКом" в г. Ростов-на-Дону площадь торгового зала составляет 253,6 кв. м, что свидетельствует об отсутствии у заявителя обязанности уплачивать ЕНВД, в том числе по любому из торговых залов всей организации.
Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности доначисления заявителю сумм ЕНВД в указанном размере и соответствующих пени, а также привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 79 502,10 руб. и по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10 436,20 руб.
В оспариваемом решении Инспекция также указывает на то, что заявитель в нарушение п. 1 ст. 312 НК РФ не представил документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранных организаций, в государствах, с которыми у Российской Федерации имеются международные соглашения об избежании двойного налогообложения. Представление подтверждений резидентства после даты выплаты дохода, по мнению налогового органа, не является основанием для освобождения налогового агента от уплаты налога, пени и санкций.
Апелляционный суд считает доначисление налоговым органом налога на доходы иностранных юридических лиц при осуществлении выплат доходов в адрес иностранных юридических лиц в размере 73 448 997 руб. и пени - 6 992 189,77 руб. незаконным и не принимает доводы Инспекции по следующим основаниям.
В соответствии с п. 1 ст. 309 НК РФ отдельные виды доходов, полученные иностранной организацией, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.
Согласно ст. 312 НК РФ при представлении иностранной организацией имеющей право на получение вышеуказанного дохода, подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.
Заявителем произведена выплата доходов от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности в 2003 году в адрес компаний - "Amdocs Development" (Кипр), "CMA Small Systems" (Швеция), "Computas" (Швеция), "Nordea Bank Sweeden AB" (Швеция), "Tolkin" (Нидерланды); в 2004 году в адрес компаний - "CMA Small Systems" (Швеция), "Computas" (Норвегия), "UBS Luxemburg S.A." (Люксембург), "NOKIA Corporation" (Финляндия).
Указанные иностранные юридические лица являются резидентами по законодательству государств, с которыми Российской Федерацией заключены соглашения об избежании двойного налогообложения, а именно: Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 г.; Конвенция между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 15.06.1993 г.; Конвенция между Российской Федерацией и Королевством Норвегия об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал от 26.03.1996 г.; Соглашение между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 28.06.1993 г.; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Финляндской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 04.05.1996 г.; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 16.12.1996 г.
Указанные международные договоры содержат положение о том, что прибыль лица с постоянным местопребыванием в одном договаривающемся государстве облагается налогом только в этом государстве, если это лицо не осуществляет деятельность в другом договаривающемся государстве через расположенное там постоянное представительство.
Является необоснованным довод Инспекции о том, что соответствующее подтверждение должно быть выдано до даты выплаты дохода в календарном году, в котором производились такие выплаты, поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации и международными договорами не предусмотрена обязанность представлять подтверждения резидентства за каждый календарный год.
Довод налогового органа о том, что представление документов, подтверждающих резидентство, после даты выплаты дохода не освобождает налогоплательщика от уплаты налога, пени и санкции, неправомерен, поскольку нормами международных договоров установлено, что только резидент государства, с которым у Российской Федерации заключен договор об избежании двойного налогообложения вправе не уплачивать налог на территории РФ. При этом, сроки представления подтверждения резидентства (до или после выплаты доходов) не имеют правового значения.
Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в соответствии с п. 2 ст. 312 НК РФ при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица должен производиться возврат ранее удержанного налога.
В связи с чем, в случае, если на момент вынесения решения налоговому органу представлено подтверждение резидентства, доначисление налога, пени и санкции - незаконно, поскольку на момент вынесения решения все условия подтверждающие освобождение от уплаты агентом налога выполнены (Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.06.2005 г. N 990/05).
Заявитель в налоговый орган и материалы дела в подтверждение постоянного местопребывания иностранных организаций - "Amdocs Development" (Кипр), "CMA Small Systems" (Швеция), "UBS Luxemburg S.A." (Люксембург), "NOKIA Corporation" (Финляндия), которым им выплачивался доход, представил соответствующие апостилированные свидетельства. В отношении компаний "Computas" (Норвегия), "Nordea Bank Sweeden AB" (Швеция), "Tolkin" (Нидерланды) представлены неапостилированные сертификаты также подтверждающие резидентство (письмо Минфина РФ от 05.10.2004 г. N 03-0807).
В соответствии со ст. ст. 45 - 46 НК РФ налоговым законодательством не предусмотрено взыскание не удержанного у налогоплательщика налога, подлежащего удержанию налоговым агентом, за счет средств налогового агента, поскольку в случае не исчисления и не удержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, т.е. именно он, а не налоговый агент, является должником перед бюджетом.
Таким образом, возложение на налогового агента обязанности по уплате в бюджет не удержанного налога с доходов, полученных иностранной организацией, взыскание соответствующих пеней и привлечение общества к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 14 689 799,4 руб. является незаконным.
Суд апелляционной инстанции также считает незаконным решение Инспекции начисления пени по налогу на прибыль в части уплаты в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 272 870 790,33 руб. и местные бюджеты - 29 708 210,89 руб. по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений, а также привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде взыскании штрафа в размере 54 574 158,07 руб. и 5 941 642,18 руб. соответственно.
Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, Инспекцией при вынесении решения в указанной части не учтена имеющаяся у общества переплата по налогу на прибыль в бюджеты субъектов Российской Федерации и местные бюджеты на дату доначисления налога.
ОАО "ВымпелКом" 27.02.2006 г. представило в МИФНС России по КН N 7 уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2004 год, согласно которой сумма налога, подлежащая возврату из бюджетов субъектов Российской Федерации, составила 158 773 632 руб., из местных бюджетов - 17 286 127 руб.
Также 20.06.2006 г. обществом подана уточненная декларация по налогу на прибыль за первое полугодие 2005 года, согласно которой сумма к возврату налога на прибыль из бюджетов субъектов Российской Федерации составила 198 772 132 руб.
Представленный налоговым органом расчет суммы пени с учетом данных, отраженных в КЛС заявителя, не учитывает суммы переплаты, возникшие у заявителя вследствие представления в инспекцию уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль.
В связи с тем, что наличие переплаты на момент принятия оспариваемого решения, а также ее размер Инспекцией не опровергнуто, суд первой инстанции пришел обоснованному выводу о незаконности начисления обществу пени по налогу на прибыль в части уплаты в бюджеты субъектов Российской Федерации и местные бюджеты по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений в размерах 26 575 239 руб. и 1 453 622 руб., соответственно.
В пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 5 указано, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.
Учитывая наличие у заявителя переплаты по налогу на прибыль в спорный период, привлечение общества к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 54 574 158,07 руб. и 5 941 642,18 руб. неправомерно.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные ОАО "ВымпелКом" требования.
Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.
Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.
Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2007 г. по делу N А40-65063/06-112-376 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Взыскать с МИФНС России по КН N 7 в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.
Председательствующий
Н.Н.КОЛЬЦОВА
Судьи
С.П.СЕДОВ
С.Н.КРЕКОТНЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)