Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 года.
Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2009 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Винокур И.Г.
судей Т.Г. Гуденица, Л.А Захарова
при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.
при участии:
от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом
от заинтересованного лица: главный специалист - эксперт юридического отдела Мусаутова Э.Д. по доверенности N 04-009477 от 20.07.09 г.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2008 г. по делу N А53-14229/2008-С5-44
принятое в составе судьи А.В. Парамоновой
по заявлению ООО "Миридиан"
к заинтересованному лицу ИФНС России по Первомайскому району
г. Ростова-на-Дону
о признании незаконным бездействия, уведомления о снятии с налогового учета
установил:
ООО "Миридиан" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным бездействия ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекция, налоговый орган) в части невыдачи свидетельства о регистрации объектов налогообложения и о признании незаконным уведомления ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону N 648770 от 30.06.2008 о снятии с налогового учета обособленного подразделения ООО "Миридиан", зарегистрированного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский, 105/98.
Решением суда от 28.11.2008 г. удовлетворены заявленные требования.
Судебный акт мотивирован тем, что игорные заведения, открытые и действовавшие до вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, то есть до 01.01.2007, вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.2009 вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных Законом. Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возможно только на территории игорных зон в соответствии с разрешительным порядком. Налоговый орган не вправе отказать в регистрации игорного оборудования (игровых автоматов) при обязательном соблюдении их количественного условия - не менее 50 автоматов. Налоговая инспекция документально не опровергла, что у общества по указанному адресу расположены игровые автоматы, которые признаются объектами налогообложения, и заявлены к регистрации в установленном статьей 366 Налогового кодекса Российской Федерации порядке. Общество ведет предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, доказательства несоответствия признакам налогоплательщика, установленным статьями 19, 38, 365 и 366 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая инспекция не представила. Каких-либо ограничений по регистрации объектов налогообложения - игровых автоматов, в связи с их установкой и выбытием Закон N 244-ФЗ и статья 366 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат. Снятие с учета обособленного подразделения осуществляется в соответствии со статьей 84 НК РФ. Согласно абзаца 2 пункта 5 статьи 84 НК РФ в случае принятия организацией решения о прекращении деятельности через свое обособленное подразделение снятие с учета осуществляется налоговым органом по заявлению налогоплательщика в течение 14 дней со дня подачи такого заявления. Поскольку заявитель такого заявления не подавал, то снятие обособленного подразделения с налогового учета только лишь на основании не регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес не соответствует действующему законодательству.
Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, принять по делу новый об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.
Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.09 г. произведена процессуальная замена ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в связи с реорганизацией на Межрайонную ИФНС России N 23 по Ростовской области.
По мнению подателя жалобы, игорные заведения, открытые и действовавшие до вступления в силу ФЗ от 29.12.06 г. N 244-ФЗ, т.е. до 01.01.07 г. вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.09 г. вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных законом. Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу ФЗ N 244-ФЗ от 29.12.2006 г. возможно только на территории игорных зон в соответствии с разрешительным порядком. Из представленных инспекцией в материалы дела доказательств усматривается, что деятельность по организации и проведению азартных игр по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Днепропетровский, 105/98 осуществляло ООО "Лавэнта", а не ООО "Миридиан". Следовательно, только организатор игр, коим в данном случае являлось ООО "Лавэнта", имевшее лицензию и осуществлявшее деятельность в данном игорном заведении до 01.01.07 г. вправе продолжать в этом помещении деятельность до 30.06.09 г. при условии приведения ее в соответствии с требованиями ФЗ "О государственном регулировании". Только такой субъект признается с 01.01.07 г. плательщиком налога на игорный бизнес, а не любое лицо, обратившееся с заявлением о регистрации игровых автоматов. ООО "Миридиан" не подтвердило возможность реорганизации ООО "Лавэнта" и ее присоединения к ООО "Миридиан", следовательно право, приобретенное игорным заведением - обособленным подразделением ООО "Лавэнта" по адресу г. Ростов- на- Дону, пер. Днепропетровский, 105/98 продолжить до 30.06.09 г. осуществлять деятельность в сфере игорного бизнеса никак не может перейти к ООО "Миридиан", и регистрация игровых автоматов ООО "Миридиан" по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Днепропетровский, 105/98, является открытием нового игорного заведения, что противоречит ФЗ N 244-ФЗ. Представление только расчета чистых активов, без подтверждения первичными документами суммы чистых активов, отраженных в расчете, не может являться выполнением положений п. 6 ст. 6 ФЗ N 244-ФЗ, поскольку согласно письма N 28360 от 29.08.08 г. ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, где состоит на учете ООО "Миридиан", данный налогоплательщик не подтвердил свое соответствие п. 6 ст. 6 и п. 10 ст. 16 Закона N 244-ФЗ и не имеет право осуществлять деятельность в сфере игорного бизнеса. ООО "Миридиан" не представило документов, подтверждающих стоимость чистых активов.
Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержал доводы жалобы, просил обжалуемое решение отменить.
Представитель общества, извещенный надлежащим образом о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, отзыв на жалобу не представил.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Миридиан" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет по месту нахождения в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону 15.12.03 г., согласно свидетельства о регистрации и постановке на налоговый учет N 003271804, серии 61, юридический адрес предприятия г. Ростов-на-Дону, пр. Ленина, 44/13.
Общество с 26.05.2006 г. в связи с изменением юридического адреса: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденовский, 5/26, поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, согласно свидетельства о постановке на налоговый учет N 0144356 61.
Общество на основании лицензии N 004401 от 24.05.2004 г. сроком действия до 24.05.2009 г. осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.
Согласно приказа директора ООО "Миридиан" N 4 от 21.03.2008 г. на территории Первомайского района г. Ростова-на-Дону открыто обособленное подразделение ООО "Миридиан", расположенное по адресу г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский 105/98.
01.04.2008 г. ООО "Миридиан" подало в ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону заявление о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения ее обособленного подразделения на территории РФ.
25.04.2008 г. ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону уведомлением N 638210 сообщила о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения ее обособленного подразделения на территории РФ.
03.04.2008 г. общество направило в ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (о постановке на учет 50 игровых автоматов в игровом зале по адресу г. Ростов-на-Дону пер. Днепровский, 105/98).
Налоговый орган 18.06.2008 г. письмом N 04/3-21171 сообщил заявителю, что заявление о регистрации игровых автоматов в количестве 50 штук по адресу г. Ростов-на-Дону пер. Днепровский, 105/98 оставлено без исполнения как противоречащее требованиям Федерального Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ". Также сообщено, что организаторы азартных игр вправе осуществлять деятельность до 30.06.2009 г. исключительно в игорных заведениях, открытых до 01.01.2007 г., при условии приведения своей деятельности в соответствие с требованиями Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г. до 01.07.2007 г. Кроме того, налоговым органом заявителю указано, что согласно письма УФНС России по Ростовской области о рассмотрении запроса общества с ограниченной ответственностью "Миридиан" вправе зарегистрировать игровые автоматы по адресам пер. Днепровский 105/98, ул. Советская 44, ул. Б. Садовая 52-56 в случае присоединения в свой состав общества с ограниченной ответственностью "Лавэнта".
ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону 30.06.2008 г. направила заявителю уведомление N 648770 от 30.06.2008 г. о снятии с учета российской организации в налоговом органе на территории РФ. Основанием снятия с учета указано наличие сведений о прекращении деятельности (закрытии) обособленного полразделения.
Также письмом N 02/5-22750 от 01.07.2008 г. налоговый орган сообщил о снятии с налогового учета обособленного подразделения, находящегося по адресу г. Ростов-на-Дону пер. Днепровский 105/98.
В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало бездействие налогового органа и уведомление в арбитражный суд.
Удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что отказ в регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес не предусмотрен действующим законодательством. Нормами главы 29 НК РФ установлен заявительный (уведомительный) порядок регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, предусматривающий, с одной стороны, обязанность налогоплательщика подать в налоговый заявление о регистрации объектов не позднее, чем за два рабочих дня до даты их установки, а с другой стороны, императивную обязанность налоговых органов в пятидневный срок выдать соответствующее свидетельство. Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ определяет правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и не относится к актам налогового законодательства.
Выводы суда основаны на неправильном применении норм материального права. При принятии обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции не учел следующего.
Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан. Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.
В силу части 6 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.
Исходя из содержания части 1 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии, и отвечающие требованиям, установленным части 6 статьи 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2, 3 статьи 15, частью 2 статьи 16 названного закона.
Согласно части 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным законом.
В соответствии с пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект обложения налогом на игорный бизнес подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
В силу положений главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.
Из материалов дела видно и обществом не оспаривается, что до 01.01.2007, то есть до вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, обособленное подразделение по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский, 105/98 образовано не было, деятельность по организации и проведению азартных игр в указанном месте обществом не осуществлялась.
Заявление о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения подано 01.04.2008 г.
В связи с чем, у налоговой инспекции отсутствовала обязанность по регистрации игровых автоматов, устанавливаемых обществом в местах, где открытие игорных заведений не допускается в силу части 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.
Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон, определенных Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ, возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где эта деятельность уже осуществлялась.
Аналогичная правовая позиция отражена в Определении ВАС РФ от 18 сентября 2008 г. N 12156/08, Определении ВАС РФ от 27 января 2009 г. N ВАС-307/09, Постановлении ФАС СКО от 21 августа 2008 г. N Ф08-4854/2008, Постановлении ФАС СКО от 02 декабря 2008 г. N Ф08-7223/2008, Постановлении ФАС СКО от 10 марта 2009 г. по делу N А32-2843/2008-45/52.
При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Поскольку оспариваемый отказ в регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (путем направления уведомления от 30.06.2008 г. N 648770), не нарушает права и законные интересы общества, у суда отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.
При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт в указанной части подлежит изменению.
Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговый орган на основании заявления зарегистрировал обособленное подразделение ООО "Миридиан" по адресу: г.Ростов-на-Дону, пер. Днепровский 105/98, о чем уведомил налогоплательщика уведомлением от 25.04.2008 года N 638210. 30.06.2008 года ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону сняло с учета обособленное подразделение ООО "Миридиан" расположенное по адресу г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский 105/98.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия налогового органа являются неправомерными в виду следующего.
Подпунктом 3 п. 2 ст. 23 Кодекса предусмотрено представление налогоплательщиком-организацией сообщений в налоговый орган о создании своих обособленных подразделений на территории Российской Федерации или о прекращении деятельности организации через обособленное подразделение (закрытии обособленного подразделения).
В соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 84 Налогового кодекса Российской Федерации в случае принятия организацией решения о прекращении деятельности своего обособленного подразделения снятие с учета организации по месту нахождения этого обособленного подразделения осуществляется налоговым органом по заявлению налогоплательщика в течение 10 дней со дня подачи такого заявления, но не ранее окончания выездной налоговой проверки в случае ее проведения.
Из материалов дела следует, что общество указанного заявления не подавало.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Налоговым кодексом РФ не установлен порядок снятия с учета в налоговых органах налогоплательщика налога на игорный бизнес, в связи с выбытием последнего объекта налогообложения. Вместе с тем снятие с учета налогоплательщика налога на игорный бизнес в связи с выбытием последнего объекта налогообложения или не постановка его на учет по этому основанию не влечет за собой автоматическое снятие с учета на этом же основании обособленного подразделения.
Общество вправе по месту нахождения данного обособленного подразделения заниматься иными видами законной предпринимательской деятельности.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности уведомления ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону N 648770 от 30.06.2008 года о снятии с налогового учета обособленного подразделения ООО "Миридиан".
Из материалов дела следует, что обществом уплачена госпошлина в размере 6 000 руб. при подаче заявления.
Судом первой инстанции выдан исполнительный лист от 23.01.09 г. на взыскание с ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в пользу ООО "Миридиан" госпошлины в сумме 4 000 руб.
Согласно п. 2 ст. 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если не приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения полностью или в части, либо производство по делу прекращено, арбитражный суд принимает судебный акт о полном или частичном прекращении взыскания по отмененному в соответствующей части судебному акту.
Из материалов дела следует, что обществом заявлено два требования, одно из которых удовлетворено (Признано незаконным уведомление ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону N 648770 от 30.06.2008 года о снятии с налогового учета обособленного подразделения ООО "Миридиан").
Таким образом, подлежит прекращению взыскание 2000 руб. по исполнительному листу от 23.01.09 г.
Справка на возврат 1 000 руб. излишне уплаченной госпошлины ООО "Миридиан" в материалах дела отсутствует.
С общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию 1 тыс. рублей госпошлины по апелляционной жалобе.
Судебная коллегия пришла к выводу о необходимости проведения зачета госпошлины, подлежащей взысканию по апелляционной жалобе, поскольку справка на возврат госпошлины судом первой инстанции не выдавалась. В результате проведения судом апелляционной инстанции зачета справка о возврате госпошлины выдаваться не должна.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 ноября 2008 г. по делу N А53-14229/2008-с5-44 изменить.
В удовлетворении требований отказать в части признания незаконным бездействия ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в части невыдачи свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес по заявлению от 03.04.2008 года по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский 105/98.
В остальной части решение суда оставить без изменения.
Прекратить взыскание по исполнительному листу от 23 января 2009 г. в части 2 000 руб.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
И.Г.ВИНОКУР
Судьи
Т.Г.ГУДЕНИЦА
Л.А.ЗАХАРОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 24.07.2009 N 15АП-3410/2009 ПО ДЕЛУ N А53-14229/2008-С5-44
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 июля 2009 г. N 15АП-3410/2009
Дело N А53-14229/2008-С5-44
Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2009 года.
Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2009 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Винокур И.Г.
судей Т.Г. Гуденица, Л.А Захарова
при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.
при участии:
от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом
от заинтересованного лица: главный специалист - эксперт юридического отдела Мусаутова Э.Д. по доверенности N 04-009477 от 20.07.09 г.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2008 г. по делу N А53-14229/2008-С5-44
принятое в составе судьи А.В. Парамоновой
по заявлению ООО "Миридиан"
к заинтересованному лицу ИФНС России по Первомайскому району
г. Ростова-на-Дону
о признании незаконным бездействия, уведомления о снятии с налогового учета
установил:
ООО "Миридиан" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным бездействия ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону (далее - инспекция, налоговый орган) в части невыдачи свидетельства о регистрации объектов налогообложения и о признании незаконным уведомления ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону N 648770 от 30.06.2008 о снятии с налогового учета обособленного подразделения ООО "Миридиан", зарегистрированного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский, 105/98.
Решением суда от 28.11.2008 г. удовлетворены заявленные требования.
Судебный акт мотивирован тем, что игорные заведения, открытые и действовавшие до вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, то есть до 01.01.2007, вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.2009 вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных Законом. Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возможно только на территории игорных зон в соответствии с разрешительным порядком. Налоговый орган не вправе отказать в регистрации игорного оборудования (игровых автоматов) при обязательном соблюдении их количественного условия - не менее 50 автоматов. Налоговая инспекция документально не опровергла, что у общества по указанному адресу расположены игровые автоматы, которые признаются объектами налогообложения, и заявлены к регистрации в установленном статьей 366 Налогового кодекса Российской Федерации порядке. Общество ведет предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, доказательства несоответствия признакам налогоплательщика, установленным статьями 19, 38, 365 и 366 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая инспекция не представила. Каких-либо ограничений по регистрации объектов налогообложения - игровых автоматов, в связи с их установкой и выбытием Закон N 244-ФЗ и статья 366 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат. Снятие с учета обособленного подразделения осуществляется в соответствии со статьей 84 НК РФ. Согласно абзаца 2 пункта 5 статьи 84 НК РФ в случае принятия организацией решения о прекращении деятельности через свое обособленное подразделение снятие с учета осуществляется налоговым органом по заявлению налогоплательщика в течение 14 дней со дня подачи такого заявления. Поскольку заявитель такого заявления не подавал, то снятие обособленного подразделения с налогового учета только лишь на основании не регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес не соответствует действующему законодательству.
Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, принять по делу новый об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.
Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.09 г. произведена процессуальная замена ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в связи с реорганизацией на Межрайонную ИФНС России N 23 по Ростовской области.
По мнению подателя жалобы, игорные заведения, открытые и действовавшие до вступления в силу ФЗ от 29.12.06 г. N 244-ФЗ, т.е. до 01.01.07 г. вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.09 г. вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных законом. Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу ФЗ N 244-ФЗ от 29.12.2006 г. возможно только на территории игорных зон в соответствии с разрешительным порядком. Из представленных инспекцией в материалы дела доказательств усматривается, что деятельность по организации и проведению азартных игр по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Днепропетровский, 105/98 осуществляло ООО "Лавэнта", а не ООО "Миридиан". Следовательно, только организатор игр, коим в данном случае являлось ООО "Лавэнта", имевшее лицензию и осуществлявшее деятельность в данном игорном заведении до 01.01.07 г. вправе продолжать в этом помещении деятельность до 30.06.09 г. при условии приведения ее в соответствии с требованиями ФЗ "О государственном регулировании". Только такой субъект признается с 01.01.07 г. плательщиком налога на игорный бизнес, а не любое лицо, обратившееся с заявлением о регистрации игровых автоматов. ООО "Миридиан" не подтвердило возможность реорганизации ООО "Лавэнта" и ее присоединения к ООО "Миридиан", следовательно право, приобретенное игорным заведением - обособленным подразделением ООО "Лавэнта" по адресу г. Ростов- на- Дону, пер. Днепропетровский, 105/98 продолжить до 30.06.09 г. осуществлять деятельность в сфере игорного бизнеса никак не может перейти к ООО "Миридиан", и регистрация игровых автоматов ООО "Миридиан" по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Днепропетровский, 105/98, является открытием нового игорного заведения, что противоречит ФЗ N 244-ФЗ. Представление только расчета чистых активов, без подтверждения первичными документами суммы чистых активов, отраженных в расчете, не может являться выполнением положений п. 6 ст. 6 ФЗ N 244-ФЗ, поскольку согласно письма N 28360 от 29.08.08 г. ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, где состоит на учете ООО "Миридиан", данный налогоплательщик не подтвердил свое соответствие п. 6 ст. 6 и п. 10 ст. 16 Закона N 244-ФЗ и не имеет право осуществлять деятельность в сфере игорного бизнеса. ООО "Миридиан" не представило документов, подтверждающих стоимость чистых активов.
Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержал доводы жалобы, просил обжалуемое решение отменить.
Представитель общества, извещенный надлежащим образом о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, отзыв на жалобу не представил.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Миридиан" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет по месту нахождения в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону 15.12.03 г., согласно свидетельства о регистрации и постановке на налоговый учет N 003271804, серии 61, юридический адрес предприятия г. Ростов-на-Дону, пр. Ленина, 44/13.
Общество с 26.05.2006 г. в связи с изменением юридического адреса: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденовский, 5/26, поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, согласно свидетельства о постановке на налоговый учет N 0144356 61.
Общество на основании лицензии N 004401 от 24.05.2004 г. сроком действия до 24.05.2009 г. осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.
Согласно приказа директора ООО "Миридиан" N 4 от 21.03.2008 г. на территории Первомайского района г. Ростова-на-Дону открыто обособленное подразделение ООО "Миридиан", расположенное по адресу г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский 105/98.
01.04.2008 г. ООО "Миридиан" подало в ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону заявление о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения ее обособленного подразделения на территории РФ.
25.04.2008 г. ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону уведомлением N 638210 сообщила о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения ее обособленного подразделения на территории РФ.
03.04.2008 г. общество направило в ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (о постановке на учет 50 игровых автоматов в игровом зале по адресу г. Ростов-на-Дону пер. Днепровский, 105/98).
Налоговый орган 18.06.2008 г. письмом N 04/3-21171 сообщил заявителю, что заявление о регистрации игровых автоматов в количестве 50 штук по адресу г. Ростов-на-Дону пер. Днепровский, 105/98 оставлено без исполнения как противоречащее требованиям Федерального Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ". Также сообщено, что организаторы азартных игр вправе осуществлять деятельность до 30.06.2009 г. исключительно в игорных заведениях, открытых до 01.01.2007 г., при условии приведения своей деятельности в соответствие с требованиями Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г. до 01.07.2007 г. Кроме того, налоговым органом заявителю указано, что согласно письма УФНС России по Ростовской области о рассмотрении запроса общества с ограниченной ответственностью "Миридиан" вправе зарегистрировать игровые автоматы по адресам пер. Днепровский 105/98, ул. Советская 44, ул. Б. Садовая 52-56 в случае присоединения в свой состав общества с ограниченной ответственностью "Лавэнта".
ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону 30.06.2008 г. направила заявителю уведомление N 648770 от 30.06.2008 г. о снятии с учета российской организации в налоговом органе на территории РФ. Основанием снятия с учета указано наличие сведений о прекращении деятельности (закрытии) обособленного полразделения.
Также письмом N 02/5-22750 от 01.07.2008 г. налоговый орган сообщил о снятии с налогового учета обособленного подразделения, находящегося по адресу г. Ростов-на-Дону пер. Днепровский 105/98.
В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало бездействие налогового органа и уведомление в арбитражный суд.
Удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что отказ в регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес не предусмотрен действующим законодательством. Нормами главы 29 НК РФ установлен заявительный (уведомительный) порядок регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, предусматривающий, с одной стороны, обязанность налогоплательщика подать в налоговый заявление о регистрации объектов не позднее, чем за два рабочих дня до даты их установки, а с другой стороны, императивную обязанность налоговых органов в пятидневный срок выдать соответствующее свидетельство. Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ определяет правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и не относится к актам налогового законодательства.
Выводы суда основаны на неправильном применении норм материального права. При принятии обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции не учел следующего.
Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан. Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.
В силу части 6 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 данной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007.
Исходя из содержания части 1 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторы азартных игр, имеющие соответствующие лицензии, и отвечающие требованиям, установленным части 6 статьи 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2, 3 статьи 15, частью 2 статьи 16 названного закона.
Согласно части 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным законом.
В соответствии с пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект обложения налогом на игорный бизнес подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
В силу положений главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.
Из материалов дела видно и обществом не оспаривается, что до 01.01.2007, то есть до вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, обособленное подразделение по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский, 105/98 образовано не было, деятельность по организации и проведению азартных игр в указанном месте обществом не осуществлялась.
Заявление о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения подано 01.04.2008 г.
В связи с чем, у налоговой инспекции отсутствовала обязанность по регистрации игровых автоматов, устанавливаемых обществом в местах, где открытие игорных заведений не допускается в силу части 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.
Таким образом, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009 свою деятельность вне игорных зон, определенных Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ, возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007 игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где эта деятельность уже осуществлялась.
Аналогичная правовая позиция отражена в Определении ВАС РФ от 18 сентября 2008 г. N 12156/08, Определении ВАС РФ от 27 января 2009 г. N ВАС-307/09, Постановлении ФАС СКО от 21 августа 2008 г. N Ф08-4854/2008, Постановлении ФАС СКО от 02 декабря 2008 г. N Ф08-7223/2008, Постановлении ФАС СКО от 10 марта 2009 г. по делу N А32-2843/2008-45/52.
При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Поскольку оспариваемый отказ в регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (путем направления уведомления от 30.06.2008 г. N 648770), не нарушает права и законные интересы общества, у суда отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.
При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт в указанной части подлежит изменению.
Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговый орган на основании заявления зарегистрировал обособленное подразделение ООО "Миридиан" по адресу: г.Ростов-на-Дону, пер. Днепровский 105/98, о чем уведомил налогоплательщика уведомлением от 25.04.2008 года N 638210. 30.06.2008 года ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону сняло с учета обособленное подразделение ООО "Миридиан" расположенное по адресу г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский 105/98.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия налогового органа являются неправомерными в виду следующего.
Подпунктом 3 п. 2 ст. 23 Кодекса предусмотрено представление налогоплательщиком-организацией сообщений в налоговый орган о создании своих обособленных подразделений на территории Российской Федерации или о прекращении деятельности организации через обособленное подразделение (закрытии обособленного подразделения).
В соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 84 Налогового кодекса Российской Федерации в случае принятия организацией решения о прекращении деятельности своего обособленного подразделения снятие с учета организации по месту нахождения этого обособленного подразделения осуществляется налоговым органом по заявлению налогоплательщика в течение 10 дней со дня подачи такого заявления, но не ранее окончания выездной налоговой проверки в случае ее проведения.
Из материалов дела следует, что общество указанного заявления не подавало.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Налоговым кодексом РФ не установлен порядок снятия с учета в налоговых органах налогоплательщика налога на игорный бизнес, в связи с выбытием последнего объекта налогообложения. Вместе с тем снятие с учета налогоплательщика налога на игорный бизнес в связи с выбытием последнего объекта налогообложения или не постановка его на учет по этому основанию не влечет за собой автоматическое снятие с учета на этом же основании обособленного подразделения.
Общество вправе по месту нахождения данного обособленного подразделения заниматься иными видами законной предпринимательской деятельности.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности уведомления ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону N 648770 от 30.06.2008 года о снятии с налогового учета обособленного подразделения ООО "Миридиан".
Из материалов дела следует, что обществом уплачена госпошлина в размере 6 000 руб. при подаче заявления.
Судом первой инстанции выдан исполнительный лист от 23.01.09 г. на взыскание с ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в пользу ООО "Миридиан" госпошлины в сумме 4 000 руб.
Согласно п. 2 ст. 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если не приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения полностью или в части, либо производство по делу прекращено, арбитражный суд принимает судебный акт о полном или частичном прекращении взыскания по отмененному в соответствующей части судебному акту.
Из материалов дела следует, что обществом заявлено два требования, одно из которых удовлетворено (Признано незаконным уведомление ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону N 648770 от 30.06.2008 года о снятии с налогового учета обособленного подразделения ООО "Миридиан").
Таким образом, подлежит прекращению взыскание 2000 руб. по исполнительному листу от 23.01.09 г.
Справка на возврат 1 000 руб. излишне уплаченной госпошлины ООО "Миридиан" в материалах дела отсутствует.
С общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию 1 тыс. рублей госпошлины по апелляционной жалобе.
Судебная коллегия пришла к выводу о необходимости проведения зачета госпошлины, подлежащей взысканию по апелляционной жалобе, поскольку справка на возврат госпошлины судом первой инстанции не выдавалась. В результате проведения судом апелляционной инстанции зачета справка о возврате госпошлины выдаваться не должна.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 ноября 2008 г. по делу N А53-14229/2008-с5-44 изменить.
В удовлетворении требований отказать в части признания незаконным бездействия ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в части невыдачи свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес по заявлению от 03.04.2008 года по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Днепровский 105/98.
В остальной части решение суда оставить без изменения.
Прекратить взыскание по исполнительному листу от 23 января 2009 г. в части 2 000 руб.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
И.Г.ВИНОКУР
Судьи
Т.Г.ГУДЕНИЦА
Л.А.ЗАХАРОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)