Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления оглашена 08 сентября 2010 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 15 сентября 2010 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего: Т.А. Солохиной
судей: О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович
при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой
при участии:
от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю:
представитель Нестеркина Е.В., доверенность N юр-112/1 от 05.04.2010 сроком до 31.12.2010, паспорт <...>.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Тернейлес", Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю
апелляционное производство N 05АП-5056/2010, 05АП-5179/2010
на решение от 21.07.2010
судьи Л.А. Куделинской
по делу N А51-6136/2010 Арбитражного суда Приморского края
по иску (заявлению) ОАО "Тернейлес"
к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю
о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 11.01.2010 N 09/95-1
установил:
Открытое акционерное общество "Тернейлес" (далее по тексту - Заявитель, Общество, Налогоплательщик") обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным и отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее по тексту - Налоговый орган, Инспекция) от 11.01.2010 N 09/95-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятого по результатам выездной налоговой проверки, в части: взыскания пеней за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7.277,17 доллара США; взыскания НДС в сумме 606.813 рублей 56 копеек, штрафных санкций в размере 104 363 рублей и пеней - 11.149 рублей 44 копеек; доначисления ЕНВД в сумме 33.216 рублей.
Решением арбитражного суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично.
Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 11.01.2010 N 09/95-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 606.813 рублей 56 копеек, соответствующих пеней в сумме 11.149 рублей 44 копеек и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 104.363 рублей, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
В удовлетворении остальной части требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество и Инспекция подали апелляционные жалобы.
ОАО "Тернейлес" в апелляционной жалобе указало на следующее.
1. Взыскание пеней за неисполнение обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы иностранных юридических лиц.
По мнению подателя апелляционной жалобы, принимая обжалуемое решение, Арбитражный суд Приморского края применил неверное толкование пункта 5 ст. 75 НК РФ. Как считает Общество, поскольку налоговый агент обязан перечислить в бюджет сумму налога лишь в случае ее удержания из средств, выплачиваемых налогоплательщику, то неудержание и неперечисление в бюджет налога налоговым агентом не может являться основанием к начислению не только налога, но и пеней.
2. Доначисление ЕНВД в сумме 33.216 руб.
2.1 Услуги общественного питания.
Для исчисления налоговой базы по ЕНВД за 2007 год по услугам общественного питания применялось Решение Думы тернейского муниципального района от 27.11.2006 N 337 и протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 2 от 01 августа 2007 года, в котором было зафиксировано, что площадь обслуживания в кафе "Россиянка" составляет 66,65 кв. м. Доначисляя ЕНВД в сумме 8.116 руб., Инспекции, как считает Общество, не учло что на площади 77, 87 кв. м, указанной в техпаспорте расположены гардеробная и санузел (11, 12 кв. м).
2.2 Услуги по временному размещению и проживанию.
По указанному эпизоду Общество указало, что применяло для исчисления налоговой базы по ЕНВД Решение Думы Тернейского муниципального района от 27.11.2006 N 337 и протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 1 от 01 августа 2007 года, в котором было зафиксировано, что площадь спальных мест гостиницы "Россиянка" составляет 225,4 кв. м. В акте проверки доначисление ЕНВД произведено исходя из данных технического паспорта - 333, 49 кв. м. Однако, по мнению Общества, следует учитывать. Что в данную площадь входят прихожие комнат и санузлы (107, 40 кв. м).
На основании изложенного Общество просит изменить судебный акт первой инстанции и признать недействительным решение Инспекции в части взыскания пеней за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7.277,17 долларов США, доначисления ЕНВД в сумме 33.216 руб.
Налоговый орган согласно апелляционной жалобе не согласен с признанием недействительным решения Инспекции N 09/95-1 от 11 января 2010 года в части доначисления НДС в сумме 606.813 руб. 56 коп. и пеней по НДС в сумме 11.149 рублей 44 копейки, штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 104.363 руб.
Обосновывая свое несогласие, Инспекция ссылается на заключение эксперта от 07 октября 2009 года N 1200/01-4, данное в рамках выездной налоговой проверки.
Налоговый орган считает, что, признавая незаконным доначиление НДС в указанной сумме по результатам камеральной налоговой проверки, суд первой инстанции в рамках дела А51-12042/2007-37-205, исходил из того, что почерковедческая экспертиза была проведена с нарушением ст. 95 НК РФ за пределами камеральной налоговой проверки. Однако, поскольку в рамках выездной налоговой проверки экспертиза была проведена без нарушений, то суд первой инстанции должен был дать данному доказательству должную оценку, приняв во внимание доводы Налогового органа, основанные на новых фактических обстоятельствах дела.
Руководствуясь изложенным, Налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции в части доначисления НДС в сумме 606.814 руб. 56 коп., пеней и налоговых санкций, приходящихся на указанную сумму.
Общество и Налоговый орган представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга, в которых доводы жалоб отклонили.
Общество, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание не прибыло. Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, коллегия рассмотрела апелляционные жалобы Общества и Инспекции в отсутствие представителя Общества.
Из материалов дела коллегия установила следующее.
В ходе выездной налоговой проверки, проведенной в отношении Общества по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в том числе налога на имущество иностранных лиц, НДС, ЕНВД за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, Инспекция установила, что в нарушение подпункта 8 пункта 1 статьи 309 НК РФ ОАО "Тернейлес" (налоговый агент) не исчислен налог с доходов от международных перевозок, полученных иностранной организацией COOPER CORPORATION (Маршалловы острова) от источников в Российской Федерации в сумме 41 623, 51 USD, в нарушение пунктов 5, 6 статьи 165, пункта 1 статьи 172 НК РФ общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов в январе 2007 года сумму налога с покупки автокрана KOMATSU LW-250-5-50296 ООО "Трансвир" в размере 606 813 рублей 56 копеек, в нарушение статьи 346.29 НК РФ Общество занизило физический показатель за 1 - 4 кварталы 2007 года по оказанию услуг общественного питания и временного размещения и проживания.
По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт от 24.11.2009 N 09/95 и с учетом представленных возражений по акту от 10.12.2009 N 9742 вынесено решение от 11.01.2010 N 09/95-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности, в том числе предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм НДС в результате занижения налоговой базы в размере 20% от неперечисленных сумм налога в размере 675 658 рублей; пунктом 1 статьи 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 20% от суммы налога, подлежащей перечислению - в размере 8 325 USD.
В порядке статьи 75 НК РФ налоговым органом начислены пени по налогу на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7 277,17 USD, по НДС в сумме 81 734 рублей 11 копеек.
Кроме того, решением от 11.01.2010 N 09/95-1 Обществу предложено уплатить недоимку, в том числе: по ЕНВД в сумме 33 216 рублей, по НДС в сумме 3.463.288 рублей.
Общество, полагая, что решение Налогового органа от 11.01.2010 N 09/95-1 в части начисления пеней за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7 277,17 доллара США, НДС в сумме 606.813 рублей 56 копеек, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 104 363 рублей и пени - 11 149 рублей 44 копеек, доначисления ЕНВД в сумме 33 216 рублей, нарушает его права и законные интересы, обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд первой инстанции, который заявленные требования удовлетворил частично.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в части, а апелляционная жалоба Общества частичному удовлетворению.
1. Взыскание пеней за неисполнение обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы иностранных юридических лиц.
Поскольку, как следует из текста апелляционной жалобы, Общество по указанному эпизоду оспаривает только выводы суда первой инстанции в части правомерности начисления пеней за неисполнение обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы иностранных юридических лиц, то, руководствуясь п. 5 ст. 268 АПК РФ, учитывая, что лица, участвующие в деле, возражений не заявили, коллегия рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции по указанному эпизоду только в обжалуемой части.
Исходя из подпункта 2 статьи 287 НК РФ налоговый агент обязан перечислить соответствующую сумму налога в течение трех дней после дня выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации или иного получения доходов иностранной организацией.
Учитывая, что Общество является налоговым агентом, то вывод суда первой инстанции о том, что оно должно было исчислить и удержать налог у иностранной компании - COOPER CORPORATION (Маршалловы острова), получившей доход в Российской Федерации в результате оказания услуг фрахта, и перечислить данный налог в бюджетную систему Российской Федерации, является правильным.
ОАО "Тернейлес" не исчислило и не уплатило налог с дохода иностранного юридического лица в федеральный бюджет согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ в сумме 41 623,51 USD, в том числе:
- - по сроку 01.10.2008 в сумме 13 811,63 USD х (138 116,26 USD х 10%);
- - по сроку 27.10.2008 в сумме 14 267,10 USD х (142 670,96 USD х 10%);
- - по сроку 05.11.2008 в сумме 13 544,78 USD х (135 447,85 USD х 10%).
В соответствии с пунктом 5 статьи 24 НК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Налоговый орган привлек общество к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 8 325 долларов США и начислил ему пени по статье 75 НК РФ в размере 7 277,17 доллара США.
Правила об уплате пеней налогоплательщиками, предусмотренные ст. 75 Налогового кодекса, распространяются также и на налоговых агентов (п. 7 ст. 75 НК).
Учитывая неисполнение налоговым агентом обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 310 Налогового кодекса, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что пени как правовосстановительная мера государственного принуждения за несвоевременную уплату не удержанного с налогоплательщика налога могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества.
В силу изложенного выше коллегия признает обоснованным вывод суда первой ин станции о том, что Инспекция правомерно начислила Обществу пени по статье 75 НК РФ за каждый день просрочки перечисления налоговым агентом налога, который должен быть исчислен и уплачен иностранной компанией, в сумме 7.277,17 доллара США.
На основании изложенного, апелляционная жалоба Общества по указанному эпизоду удовлетворению не подлежит.
2. Налог на добавленную стоимость.
Как следует из материалов дела, 20.02.2007 обществом в инспекцию представлена налоговая декларация по НДС за январь 2007 года, в которой заявлена сумма НДС к возмещению - 19.328. 364 руб.
В ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговый орган установил, что в нарушение статей 169, 172 НК РФ общество неправомерно заявило к возмещению из бюджета НДС в сумме 606 813,56 руб., предъявленный к оплате ООО "Трансвир" за поставленный кран "KOMATSU" по счету-фактуре от 18.11.2006 N 612 на сумму 3 978 000 руб. (с учетом НДС).
По результатам камеральной проверки инспекцией принято решение от 26.07.2007 N 49, в соответствии с которым обществу возмещен из бюджета НДС в сумме 18 719 177 руб., отказано в возмещении НДС в сумме 609 187 руб.
Основанием для отказа в возмещении из бюджета НДС в сумме 606 813,56 руб. послужили выводы инспекции о том, что счет-фактура N 612, выставленный ООО "Трансвир", содержит недостоверные данные об адресе указанного поставщика, а также последний относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность.
Не согласившись с решением налогового органа в указанной части, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Арбитражным судом Приморского края 11.01.2008 было вынесено решение по делу N А51-12042/2007-37-205, в рамках которого рассматривалось правомерность применения ОАО "Тернейлес" вычета по НДС в размере 606 813 рублей 56 копеек.
В рамках выездной налоговой проверки Инспекция пришла к аналогичным выводам (том 2, л.д. 35), которые коллегия не может признать обоснованными.
Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Статья 172 НК РФ устанавливает, что налоговые вычеты, предусмотренные названной выше статьей НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 настоящего Кодекса.
Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).
Как следует из материалов дела, в проверяемом налоговом периоде общество в процессе осуществления хозяйственной деятельности, заключило договор купли-продажи N 12 от 11.11.2006 с ООО "Трансвир" на покупку крана "KOMATSU", во исполнение которого, действуя в качестве поставщика товара, последний в адрес общества выставил счет-фактуру N 612 от 18.11.2006. Оплата произведена на основании платежного поручения от 05.12.2006 N 5412.
Коллегией установлено, что спорная счет-фактура содержит юридический адрес общества: г. Владивосток, ул. Стрельникова, д. 3А, что соответствует требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ, но на момент проведения налоговой проверки по данному адресу ООО "Трансвир" отсутствовало, что подтверждается актом обследования местонахождения организации от 24.04.2007 N 14/30059. Кроме того, последнее не представляет налоговую отчетность с момента его постановки на налоговый учет.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10).
На момент совершения сделки ООО "Трансвир" было зарегистрировано в качестве юридического лица и поставлено на налоговый учет в налоговом органе в установленном законом порядке. Оформление счета-фактуры осуществляет поставщик, возможность контроля со стороны покупателя за достоверностью информации, изложенной в счете-фактуре, ограничена рамками уставных документов контрагентов.
Учитывая, что на момент совершения сделки, адрес, указанный в счете-фактуре соответствовал адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ и в уставных документах, вывод Налогового органа о том, что спорный счет-фактура составлен и выставлен с нарушением положений ст. 169 НК РФ является неправильным.
Довод Налогового органа о том, что в рамках выездной налоговой проверки была проведена экспертиза, которой было установлено, что подписи Рыкова В.М. (руководителя и учредителя ООО "Трансвир") в договоре купли-продажи N 12 от 11.11.2006, в счете-фактуре N 612 от 18.11.2006, в акте приема-передачи выполнены не им, а другим лицом, коллегия отклоняет. Сам по себе тот факт, что подпись совершена другим лицом, не свидетельствует о том, что Общество знало или должно было и могло знать об указанном обстоятельстве.
Факт подписания документов другим лицом может свидетельствовать о недобросовестности Общества только в совокупности с другими обстоятельствами, подтверждающими, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.
Материалы дела таких доказательств не содержат, Налоговым органом не представлены, в связи с чем коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Налогового органа.
3. ЕНВД (услуги общественного питания, услуги по временному размещению и проживанию).
Налоговый орган указал в оспариваемом решении, что согласно представленному для проверки техническому паспорту на гостиницу "Россиянка" площадь обеденного зала и буфета составляет 77,87 кв. м, площадь спальных помещений, представляемая физическим лицам для временного размещения и проживания, которыми являются гостиничные номера, составляет 333, 49 кв. м.
Разница в общей сумме площади залов обслуживания посетителей в размере 11,12 кв. м сложилась в связи с применением ОАО "Тернейлес" для расчета площади не по правоустанавливающим документам (технический паспорт), а по фактически использованной для целей общественного питания площади зала обслуживания посетителей, что привело
Соответственно физический показатель по услугам общественного питания занижен на 11,12 кв. м, что привело к занижению налоговой базы и суммы ЕНВД на 8.116 рублей.
Разница в общей сумме площади спальных помещений составила 107, 49 кв. м, следовательно, физический показатель по услугам временного проживания и размещения занижен, на данную площадь, что привело к занижению налоговой базы и суммы ЕНВД на 58 516 рублей.
В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.
Налоговой базой для исчисления суммы налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Физическим показателем для деятельности по оказанию услуг общественного питания является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемую на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Следовательно, к площади зала обслуживания относят площадь, непосредственно предназначенную для потребления пищи, а также для проведения досуга. Все иные помещения, где потребление пищи клиентами и проведение досуга не предусмотрено (кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения, витрины, прилавки) в площадь зала обслуживания не включаются.
Из изложенного следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь зала обслуживания посетителей" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при оказании услуг общественного питания.
В решении Инспекция указала, что разница в общей сумме площади залов обслуживания посетителей сложилась в связи с тем, что Общество применило для расчета сумму площади не по правоустанавливающим документам, а по фактически использованной для целей общественного питания площади зала обслуживания посетителей.
Статья 346.27 НК РФ относит к инвентаризационным и правоустанавливающим документам любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Как следует из текста приведенной статьи перечень приведенных выше документов исчерпывающим не является. Следовательно, довод Налогового органа и суда первой инстанции о том, что следует исходить только из данных технического паспорта не основан на указанной норме.
Коллегия считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание как доказательство фактического использования площади зала обслуживания посетитлей протокол осмотра территорий помещений, документов, предметов от 01 августа 2007 года, подтверждающий фактический размер площади зала обслуживания посетителей в том размере, в котором его учитывал налогоплательщик.
При этом тот факт, что спорные площади были переоборудованы, Налоговым органом не оспаривается
Ссылка инспекции и суда первой инстанции на то, что в инвентаризационные и правоустанавливающие документы не были внесены изменения не может быть принята во внимание, поскольку наличие этих документов само по себе не освобождает инспекцию от обязанности доказать, что Общество использовало площади в размере большем, чем заявленная.
Принимая обжалуемое решение по указанному эпизоду, суд первой инстанции не учел норму пункта 9 статьи 346.29 НК РФ, согласно которой в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.
Руководствуясь изложенным, коллегия считает, что апелляционная жалоба Налогоплательщика по указанному эпизоду подлежит удовлетворению.
Аналогичным образом, руководствуясь п. 9 ст. 346.29 НК РФ, коллегия оценивает и решения Инспекции по доначислению суммы единого налога при оказании услуг по временному размещению и проживанию, учитывая, что Налоговый орган провел обследование помещений за спорный период, составил акт, учел данные этого акта при принятии решения (в части привлечения к ответственности).
Кроме изложенного коллегия считает возможным применить в рассматриваемом случае п. 7 ст. 3 НК РФ, поскольку в проверяемом периоде Налоговый кодекс РФ оперировал понятием "площадь спального помещения", которое не было определено в налоговом законодательстве.
Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,
постановил:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 21 июля 2010 года по делу N А51-6136/2010 изменить.
Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю N 09/95-1 от 11 января 2010 года в части доначисления ЕНВД в сумме 33 216 рублей, пеней, приходящихся на указанную сумму.
В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 15.09.2010 N 05АП-5056/2010, 05АП-5179/2010 ПО ДЕЛУ N А51-6136/2010
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 сентября 2010 г. N 05АП-5056/2010, 05АП-5179/2010
Дело N А51-6136/2010
Резолютивная часть постановления оглашена 08 сентября 2010 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 15 сентября 2010 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего: Т.А. Солохиной
судей: О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович
при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой
при участии:
от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю:
представитель Нестеркина Е.В., доверенность N юр-112/1 от 05.04.2010 сроком до 31.12.2010, паспорт <...>.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Тернейлес", Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю
апелляционное производство N 05АП-5056/2010, 05АП-5179/2010
на решение от 21.07.2010
судьи Л.А. Куделинской
по делу N А51-6136/2010 Арбитражного суда Приморского края
по иску (заявлению) ОАО "Тернейлес"
к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю
о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 11.01.2010 N 09/95-1
установил:
Открытое акционерное общество "Тернейлес" (далее по тексту - Заявитель, Общество, Налогоплательщик") обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным и отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее по тексту - Налоговый орган, Инспекция) от 11.01.2010 N 09/95-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятого по результатам выездной налоговой проверки, в части: взыскания пеней за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7.277,17 доллара США; взыскания НДС в сумме 606.813 рублей 56 копеек, штрафных санкций в размере 104 363 рублей и пеней - 11.149 рублей 44 копеек; доначисления ЕНВД в сумме 33.216 рублей.
Решением арбитражного суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично.
Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 11.01.2010 N 09/95-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 606.813 рублей 56 копеек, соответствующих пеней в сумме 11.149 рублей 44 копеек и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 104.363 рублей, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.
В удовлетворении остальной части требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество и Инспекция подали апелляционные жалобы.
ОАО "Тернейлес" в апелляционной жалобе указало на следующее.
1. Взыскание пеней за неисполнение обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы иностранных юридических лиц.
По мнению подателя апелляционной жалобы, принимая обжалуемое решение, Арбитражный суд Приморского края применил неверное толкование пункта 5 ст. 75 НК РФ. Как считает Общество, поскольку налоговый агент обязан перечислить в бюджет сумму налога лишь в случае ее удержания из средств, выплачиваемых налогоплательщику, то неудержание и неперечисление в бюджет налога налоговым агентом не может являться основанием к начислению не только налога, но и пеней.
2. Доначисление ЕНВД в сумме 33.216 руб.
2.1 Услуги общественного питания.
Для исчисления налоговой базы по ЕНВД за 2007 год по услугам общественного питания применялось Решение Думы тернейского муниципального района от 27.11.2006 N 337 и протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 2 от 01 августа 2007 года, в котором было зафиксировано, что площадь обслуживания в кафе "Россиянка" составляет 66,65 кв. м. Доначисляя ЕНВД в сумме 8.116 руб., Инспекции, как считает Общество, не учло что на площади 77, 87 кв. м, указанной в техпаспорте расположены гардеробная и санузел (11, 12 кв. м).
2.2 Услуги по временному размещению и проживанию.
По указанному эпизоду Общество указало, что применяло для исчисления налоговой базы по ЕНВД Решение Думы Тернейского муниципального района от 27.11.2006 N 337 и протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 1 от 01 августа 2007 года, в котором было зафиксировано, что площадь спальных мест гостиницы "Россиянка" составляет 225,4 кв. м. В акте проверки доначисление ЕНВД произведено исходя из данных технического паспорта - 333, 49 кв. м. Однако, по мнению Общества, следует учитывать. Что в данную площадь входят прихожие комнат и санузлы (107, 40 кв. м).
На основании изложенного Общество просит изменить судебный акт первой инстанции и признать недействительным решение Инспекции в части взыскания пеней за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7.277,17 долларов США, доначисления ЕНВД в сумме 33.216 руб.
Налоговый орган согласно апелляционной жалобе не согласен с признанием недействительным решения Инспекции N 09/95-1 от 11 января 2010 года в части доначисления НДС в сумме 606.813 руб. 56 коп. и пеней по НДС в сумме 11.149 рублей 44 копейки, штрафа по ст. 122 НК РФ в сумме 104.363 руб.
Обосновывая свое несогласие, Инспекция ссылается на заключение эксперта от 07 октября 2009 года N 1200/01-4, данное в рамках выездной налоговой проверки.
Налоговый орган считает, что, признавая незаконным доначиление НДС в указанной сумме по результатам камеральной налоговой проверки, суд первой инстанции в рамках дела А51-12042/2007-37-205, исходил из того, что почерковедческая экспертиза была проведена с нарушением ст. 95 НК РФ за пределами камеральной налоговой проверки. Однако, поскольку в рамках выездной налоговой проверки экспертиза была проведена без нарушений, то суд первой инстанции должен был дать данному доказательству должную оценку, приняв во внимание доводы Налогового органа, основанные на новых фактических обстоятельствах дела.
Руководствуясь изложенным, Налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции в части доначисления НДС в сумме 606.814 руб. 56 коп., пеней и налоговых санкций, приходящихся на указанную сумму.
Общество и Налоговый орган представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга, в которых доводы жалоб отклонили.
Общество, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание не прибыло. Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, коллегия рассмотрела апелляционные жалобы Общества и Инспекции в отсутствие представителя Общества.
Из материалов дела коллегия установила следующее.
В ходе выездной налоговой проверки, проведенной в отношении Общества по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в том числе налога на имущество иностранных лиц, НДС, ЕНВД за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, Инспекция установила, что в нарушение подпункта 8 пункта 1 статьи 309 НК РФ ОАО "Тернейлес" (налоговый агент) не исчислен налог с доходов от международных перевозок, полученных иностранной организацией COOPER CORPORATION (Маршалловы острова) от источников в Российской Федерации в сумме 41 623, 51 USD, в нарушение пунктов 5, 6 статьи 165, пункта 1 статьи 172 НК РФ общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов в январе 2007 года сумму налога с покупки автокрана KOMATSU LW-250-5-50296 ООО "Трансвир" в размере 606 813 рублей 56 копеек, в нарушение статьи 346.29 НК РФ Общество занизило физический показатель за 1 - 4 кварталы 2007 года по оказанию услуг общественного питания и временного размещения и проживания.
По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт от 24.11.2009 N 09/95 и с учетом представленных возражений по акту от 10.12.2009 N 9742 вынесено решение от 11.01.2010 N 09/95-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности, в том числе предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм НДС в результате занижения налоговой базы в размере 20% от неперечисленных сумм налога в размере 675 658 рублей; пунктом 1 статьи 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 20% от суммы налога, подлежащей перечислению - в размере 8 325 USD.
В порядке статьи 75 НК РФ налоговым органом начислены пени по налогу на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7 277,17 USD, по НДС в сумме 81 734 рублей 11 копеек.
Кроме того, решением от 11.01.2010 N 09/95-1 Обществу предложено уплатить недоимку, в том числе: по ЕНВД в сумме 33 216 рублей, по НДС в сумме 3.463.288 рублей.
Общество, полагая, что решение Налогового органа от 11.01.2010 N 09/95-1 в части начисления пеней за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7 277,17 доллара США, НДС в сумме 606.813 рублей 56 копеек, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 104 363 рублей и пени - 11 149 рублей 44 копеек, доначисления ЕНВД в сумме 33 216 рублей, нарушает его права и законные интересы, обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд первой инстанции, который заявленные требования удовлетворил частично.
Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в части, а апелляционная жалоба Общества частичному удовлетворению.
1. Взыскание пеней за неисполнение обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы иностранных юридических лиц.
Поскольку, как следует из текста апелляционной жалобы, Общество по указанному эпизоду оспаривает только выводы суда первой инстанции в части правомерности начисления пеней за неисполнение обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы иностранных юридических лиц, то, руководствуясь п. 5 ст. 268 АПК РФ, учитывая, что лица, участвующие в деле, возражений не заявили, коллегия рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции по указанному эпизоду только в обжалуемой части.
Исходя из подпункта 2 статьи 287 НК РФ налоговый агент обязан перечислить соответствующую сумму налога в течение трех дней после дня выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации или иного получения доходов иностранной организацией.
Учитывая, что Общество является налоговым агентом, то вывод суда первой инстанции о том, что оно должно было исчислить и удержать налог у иностранной компании - COOPER CORPORATION (Маршалловы острова), получившей доход в Российской Федерации в результате оказания услуг фрахта, и перечислить данный налог в бюджетную систему Российской Федерации, является правильным.
ОАО "Тернейлес" не исчислило и не уплатило налог с дохода иностранного юридического лица в федеральный бюджет согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ в сумме 41 623,51 USD, в том числе:
- - по сроку 01.10.2008 в сумме 13 811,63 USD х (138 116,26 USD х 10%);
- - по сроку 27.10.2008 в сумме 14 267,10 USD х (142 670,96 USD х 10%);
- - по сроку 05.11.2008 в сумме 13 544,78 USD х (135 447,85 USD х 10%).
В соответствии с пунктом 5 статьи 24 НК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Налоговый орган привлек общество к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 8 325 долларов США и начислил ему пени по статье 75 НК РФ в размере 7 277,17 доллара США.
Правила об уплате пеней налогоплательщиками, предусмотренные ст. 75 Налогового кодекса, распространяются также и на налоговых агентов (п. 7 ст. 75 НК).
Учитывая неисполнение налоговым агентом обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 310 Налогового кодекса, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что пени как правовосстановительная мера государственного принуждения за несвоевременную уплату не удержанного с налогоплательщика налога могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества.
В силу изложенного выше коллегия признает обоснованным вывод суда первой ин станции о том, что Инспекция правомерно начислила Обществу пени по статье 75 НК РФ за каждый день просрочки перечисления налоговым агентом налога, который должен быть исчислен и уплачен иностранной компанией, в сумме 7.277,17 доллара США.
На основании изложенного, апелляционная жалоба Общества по указанному эпизоду удовлетворению не подлежит.
2. Налог на добавленную стоимость.
Как следует из материалов дела, 20.02.2007 обществом в инспекцию представлена налоговая декларация по НДС за январь 2007 года, в которой заявлена сумма НДС к возмещению - 19.328. 364 руб.
В ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговый орган установил, что в нарушение статей 169, 172 НК РФ общество неправомерно заявило к возмещению из бюджета НДС в сумме 606 813,56 руб., предъявленный к оплате ООО "Трансвир" за поставленный кран "KOMATSU" по счету-фактуре от 18.11.2006 N 612 на сумму 3 978 000 руб. (с учетом НДС).
По результатам камеральной проверки инспекцией принято решение от 26.07.2007 N 49, в соответствии с которым обществу возмещен из бюджета НДС в сумме 18 719 177 руб., отказано в возмещении НДС в сумме 609 187 руб.
Основанием для отказа в возмещении из бюджета НДС в сумме 606 813,56 руб. послужили выводы инспекции о том, что счет-фактура N 612, выставленный ООО "Трансвир", содержит недостоверные данные об адресе указанного поставщика, а также последний относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность.
Не согласившись с решением налогового органа в указанной части, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.
Арбитражным судом Приморского края 11.01.2008 было вынесено решение по делу N А51-12042/2007-37-205, в рамках которого рассматривалось правомерность применения ОАО "Тернейлес" вычета по НДС в размере 606 813 рублей 56 копеек.
В рамках выездной налоговой проверки Инспекция пришла к аналогичным выводам (том 2, л.д. 35), которые коллегия не может признать обоснованными.
Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Статья 172 НК РФ устанавливает, что налоговые вычеты, предусмотренные названной выше статьей НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 настоящего Кодекса.
Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).
Как следует из материалов дела, в проверяемом налоговом периоде общество в процессе осуществления хозяйственной деятельности, заключило договор купли-продажи N 12 от 11.11.2006 с ООО "Трансвир" на покупку крана "KOMATSU", во исполнение которого, действуя в качестве поставщика товара, последний в адрес общества выставил счет-фактуру N 612 от 18.11.2006. Оплата произведена на основании платежного поручения от 05.12.2006 N 5412.
Коллегией установлено, что спорная счет-фактура содержит юридический адрес общества: г. Владивосток, ул. Стрельникова, д. 3А, что соответствует требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ, но на момент проведения налоговой проверки по данному адресу ООО "Трансвир" отсутствовало, что подтверждается актом обследования местонахождения организации от 24.04.2007 N 14/30059. Кроме того, последнее не представляет налоговую отчетность с момента его постановки на налоговый учет.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10).
На момент совершения сделки ООО "Трансвир" было зарегистрировано в качестве юридического лица и поставлено на налоговый учет в налоговом органе в установленном законом порядке. Оформление счета-фактуры осуществляет поставщик, возможность контроля со стороны покупателя за достоверностью информации, изложенной в счете-фактуре, ограничена рамками уставных документов контрагентов.
Учитывая, что на момент совершения сделки, адрес, указанный в счете-фактуре соответствовал адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ и в уставных документах, вывод Налогового органа о том, что спорный счет-фактура составлен и выставлен с нарушением положений ст. 169 НК РФ является неправильным.
Довод Налогового органа о том, что в рамках выездной налоговой проверки была проведена экспертиза, которой было установлено, что подписи Рыкова В.М. (руководителя и учредителя ООО "Трансвир") в договоре купли-продажи N 12 от 11.11.2006, в счете-фактуре N 612 от 18.11.2006, в акте приема-передачи выполнены не им, а другим лицом, коллегия отклоняет. Сам по себе тот факт, что подпись совершена другим лицом, не свидетельствует о том, что Общество знало или должно было и могло знать об указанном обстоятельстве.
Факт подписания документов другим лицом может свидетельствовать о недобросовестности Общества только в совокупности с другими обстоятельствами, подтверждающими, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.
Материалы дела таких доказательств не содержат, Налоговым органом не представлены, в связи с чем коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Налогового органа.
3. ЕНВД (услуги общественного питания, услуги по временному размещению и проживанию).
Налоговый орган указал в оспариваемом решении, что согласно представленному для проверки техническому паспорту на гостиницу "Россиянка" площадь обеденного зала и буфета составляет 77,87 кв. м, площадь спальных помещений, представляемая физическим лицам для временного размещения и проживания, которыми являются гостиничные номера, составляет 333, 49 кв. м.
Разница в общей сумме площади залов обслуживания посетителей в размере 11,12 кв. м сложилась в связи с применением ОАО "Тернейлес" для расчета площади не по правоустанавливающим документам (технический паспорт), а по фактически использованной для целей общественного питания площади зала обслуживания посетителей, что привело
Соответственно физический показатель по услугам общественного питания занижен на 11,12 кв. м, что привело к занижению налоговой базы и суммы ЕНВД на 8.116 рублей.
Разница в общей сумме площади спальных помещений составила 107, 49 кв. м, следовательно, физический показатель по услугам временного проживания и размещения занижен, на данную площадь, что привело к занижению налоговой базы и суммы ЕНВД на 58 516 рублей.
В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.
Налоговой базой для исчисления суммы налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Физическим показателем для деятельности по оказанию услуг общественного питания является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемую на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Следовательно, к площади зала обслуживания относят площадь, непосредственно предназначенную для потребления пищи, а также для проведения досуга. Все иные помещения, где потребление пищи клиентами и проведение досуга не предусмотрено (кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения, витрины, прилавки) в площадь зала обслуживания не включаются.
Из изложенного следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь зала обслуживания посетителей" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при оказании услуг общественного питания.
В решении Инспекция указала, что разница в общей сумме площади залов обслуживания посетителей сложилась в связи с тем, что Общество применило для расчета сумму площади не по правоустанавливающим документам, а по фактически использованной для целей общественного питания площади зала обслуживания посетителей.
Статья 346.27 НК РФ относит к инвентаризационным и правоустанавливающим документам любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Как следует из текста приведенной статьи перечень приведенных выше документов исчерпывающим не является. Следовательно, довод Налогового органа и суда первой инстанции о том, что следует исходить только из данных технического паспорта не основан на указанной норме.
Коллегия считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание как доказательство фактического использования площади зала обслуживания посетитлей протокол осмотра территорий помещений, документов, предметов от 01 августа 2007 года, подтверждающий фактический размер площади зала обслуживания посетителей в том размере, в котором его учитывал налогоплательщик.
При этом тот факт, что спорные площади были переоборудованы, Налоговым органом не оспаривается
Ссылка инспекции и суда первой инстанции на то, что в инвентаризационные и правоустанавливающие документы не были внесены изменения не может быть принята во внимание, поскольку наличие этих документов само по себе не освобождает инспекцию от обязанности доказать, что Общество использовало площади в размере большем, чем заявленная.
Принимая обжалуемое решение по указанному эпизоду, суд первой инстанции не учел норму пункта 9 статьи 346.29 НК РФ, согласно которой в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.
Руководствуясь изложенным, коллегия считает, что апелляционная жалоба Налогоплательщика по указанному эпизоду подлежит удовлетворению.
Аналогичным образом, руководствуясь п. 9 ст. 346.29 НК РФ, коллегия оценивает и решения Инспекции по доначислению суммы единого налога при оказании услуг по временному размещению и проживанию, учитывая, что Налоговый орган провел обследование помещений за спорный период, составил акт, учел данные этого акта при принятии решения (в части привлечения к ответственности).
Кроме изложенного коллегия считает возможным применить в рассматриваемом случае п. 7 ст. 3 НК РФ, поскольку в проверяемом периоде Налоговый кодекс РФ оперировал понятием "площадь спального помещения", которое не было определено в налоговом законодательстве.
Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,
постановил:
Решение Арбитражного суда Приморского края от 21 июля 2010 года по делу N А51-6136/2010 изменить.
Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю N 09/95-1 от 11 января 2010 года в части доначисления ЕНВД в сумме 33 216 рублей, пеней, приходящихся на указанную сумму.
В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.
Председательствующий:
Т.А.СОЛОХИНА
Т.А.СОЛОХИНА
Судьи:
О.Ю.ЕРЕМЕЕВА
Е.Л.СИДОРОВИЧ
О.Ю.ЕРЕМЕЕВА
Е.Л.СИДОРОВИЧ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)