Судебные решения, арбитраж
Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 21.11.2011 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 28.11.2011 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева
Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько
при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 36 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 г.
по делу N А40-47149/11-20-199, принятое судьей А.В. Бедрацкой
по заявлению ООО "Минерал Трейдинг" ОГРН (1037736028351), 119261, г. Москва, Ленинский пр-т, д. 74
к ИФНС России N 36 по г. Москве ОГРН (1047736026360), 119311, г. Москва,
Ломоносовский пр-т, д. 23
о признании частично недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Нестеров А.Б. на основании решения N 43 от 27.01.2011, Семенова В.П.
подов. N 45 от 27.10.2011
от заинтересованного лица - Шувалова Т.В. по дов. N 107-И от 11.01.2011
установил:
ООО "Минерал Трейдинг" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 36 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 28.12.2010 N 751 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО "Минерал Трейдинг", в части доначисления налога на прибыль за 2008 г. в сумме 14 574 729 руб., соответствующих пени в размере 1 982 485,40 руб., доначисления НДС за 2008 г. в сумме 10 931 047 руб., соответствующих пени в сумме 2 822 506,22 руб.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 г. требования заявителя удовлетворены.
Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.
Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) ЕСН, НДС, НДФЛ, налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г.
По результатам проведенной проверки инспекцией составлен акт от 30.11.2010 г. N 562, с учетом возражений на акт выездной налоговой проверки от 23.12.2010 г., дополнительных пояснений к возражениям от 27.12.2010 г. налоговым органом принято решение от 28.12.2010 г. N 751 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.
25.01.2011 г. заявителем подана апелляционная жалоба в Управление ФНС России по г. Москве. Решением от 23.03.2011 г. N 21-19/027462 Управление ФНС России по г. Москве утвердило решение инспекции от 28.12.2010 г. N 751 в полном объеме, жалобу заявителя оставило без удовлетворения.
Как правильно установил суд первой инстанции по результатам выездной налоговой проверки заявителя за 2008 - 2009 гг. инспекцией установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль и НДС за 2008 г. в связи с реализацией заявителем концентрата минерального "Сильвин" (далее также - хлоркалий, хлористый калий) производства завода ОАО "Сильвинит" по цене ниже рыночной.
Рыночные цены на хлористый калий в 2008 г. определены инспекцией на основании данных, предоставленных ОАО "Московская Фондовая Биржа".
В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ заявителю доначислены налог на прибыль и НДС в сумме 14 574 729 руб. и 10 931 047 руб. соответственно.
Довод инспекции в апелляционной жалобе о том, что занижение заявителем налоговой базы по налогу на прибыль и НДС в связи с применением цен на хлористый калий, не соответствует рыночным, судом не принимается по следующим основаниям.
Применяя положения ст. 40 НК РФ, налоговый орган должен установить, есть ли у него предусмотренные названной нормой основания для контроля за уровнем цен налогоплательщика. Для этого необходимо определить, имеется ли у налогоплательщика колебание цен в диапазоне 20% от уровня применяемых цен в течение непродолжительного периода времени.
В качестве непродолжительных периодов времени налоговым органом было выбрано 3 периода: январь - май 2008 г., июнь - октябрь 2008 г., ноябрь - декабрь 2008 г., в двух из которых установлено отклонение цен, превышающее 20% (январь - май, июнь - октябрь).
При этом налоговый орган неправильно истолковал положения пп. 2 п. 1 ст. 40 НК РФ, ошибочно посчитав, что у него имеются основания для контроля за ценами заявителя.
Согласно пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.
При проведении налоговой проверки уровень применяемых ООО "Минерал Трейдинг" цен на хлористый калий инспекцией не установлен, в связи с чем не могло быть установлено отклонение цен, на которое указывает пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ.
Налоговый орган указывает на то, что в январе - мае 2008 г. у заявителя имеется отклонение цен на реализуемую продукцию, вместе с тем, ошибка ответчика заключается в неправильном сравнении применяемых ООО "Минерал Трейдинг" цен между собой (минимальная цена 2700 руб. сравнивалась с другими ценами), в то время как цены по контролируемым сделкам должны были сравниваться с применяемым заявителем уровнем цен. Для целей выявления отклонения ответчик необоснованно сравнивал максимальную и минимальную цены, установленные в данном периоде без учета того, что у заявителя есть промежуточные цены, входящие в уровень применяемых цен. В то же время, как отмечалось выше, в пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ прямо указано, что отклонение цен по сделкам в сторону понижения или повышения должно быть установлено от уровня цен, применяемых организацией по идентичным (однородным) товарам.
Как следует из регистра бухгалтерского учета "Движение товара за 2008 г.", первая отгрузка концентрата минерального "Сильвин" состоялась 01.01.2008 г. по цене 3 500 руб. Поскольку слово "цена" в пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ в словосочетании "уровень цен" упоминается во множественном числе, постольку появление первой цены в размере 3 500 уровень цен заявителя в рассматриваемом периоде не формирует.
Следующая отгрузка товаров, по которой была применена иная цена - 2 773 руб., состоялась 03.01.2010 г. Вместе с тем, применение указанной цены не дает оснований ответчику делать вывод о том, что у заявителя появилось отклонение цен по сделкам, превышающее 20%. Появление указанной цены формирует уровень цен, применяемых заявителем в начале (январе) 2008 г.
Таким образом, в январе 2008 г. уровень цен ООО "Минерал Трейдинг", с которым подлежали сравнению все последующие цены, составил 2 773 руб. - 3 500 руб.
В течение почти всего месяца товары заявителя отгружались по аналогичным ценам. Новая цена - 3 540 руб. - появилась только при отгрузке товаров 23.01.2008 г. Однако указанная цена не отклоняется более чем на 20% от уровня тех цен, которые заявитель применял (допустимое отклонение от цены 3 500 руб. составляет 700 руб., цена 3 540 руб. находится в этом диапазоне).
При этом применение заявителем цены 3540 руб. означает, что для сравнения цен по всем последующим поставкам диапазон цен, применяемых ООО "Минерал Трейдинг", будет составлять 2 713 руб. - 3 540 руб. (то есть min цена - 2 713 руб., промежуточная цена уровня - 3 500 руб., максимальная - 3 540 руб.). Новая цена - 3000 руб., на которую указывает налоговый орган, была применена при отгрузке товаров 01.05.2008 г. Данная цена входит в указанный выше диапазон и не отклоняется более чем на 20% от цен заявителя.
Инспекция также ошибочно полагает, что в июне - октябре 2008 г. у заявителя имеется отклонение цен на реализуемую продукцию.
Из акта проверки и решения следует, что для оценки правомерности контроля за ценами заявителя ответчик сравнивал цену на хлористый калий 3000 руб. с ценами 3500, 4250 и 5050 руб. и при этом по аналогии с предыдущим периодом не устанавливал, какой уровень цен сложился у заявителя в указанном периоде.
Из регистра "Движение товара за 2008 г." следует, что в указанном периоде заявитель начал применять две новые цены по сделкам 4250 (в июне 2008 г.) и 5050 руб. (в июле 2008 г., а затем и в последующих месяцах). Эти две цены определили уровень цен во втором периоде. Далее ежемесячно заявителем устанавливалась цена на продукцию в размере 5050 руб., что свидетельствует об отсутствии колебания цены в диапазоне, превышающем 20%.
Налоговый орган установил отклонение цен в указанном периоде, используя в расчетах те цены, которые заявитель начал применять в начале года, то есть в предыдущем периоде. Такое сравнение является неправомерным, поскольку, как указано в пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ, колебание цен должно исследоваться в течение непродолжительного периода. Сравнение цен, которые применялись в начале налогового периода с ценами, которые были применены в иных экономических условиях во втором полугодии налогового периода, означает нарушение этого требования, и неправомерное сравнение цен за продолжительный период времени (фактически за год).
Цены 3000 руб. и 3500 руб., которые указал ответчик в решении, и с которыми сравнивал цены 4250 руб. и 5050 руб., относятся к предыдущему "непродолжительному" периоду времени. Следовательно, они не могли использоваться для оценки отклонения в июне - октябре 2008 г. в силу требований пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ.
Правомерность применения такой позиции подтверждается правоприменительной практикой, которая говорит о том, что при определении непродолжительного периода времени во внимание должны приниматься все существенные обстоятельства, влияющие на формирование цен: обстоятельства экономического характера, особенности реализации товаров, условия деятельности потребителей товаров, специфика таких товаров и другие. Так, в частности, в Письмах Министерства финансов РФ от 24.07.2008 г. N 03-02-07/1-312 и от 18.07.2005 г. N 03-02-07/1-190 указано, что для целей ст. 40 НК РФ непродолжительным периодом времени может быть признан период времени, определенный на основе исследования конкретных обстоятельств экономической деятельности налогоплательщика, учета особенности реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг и специфики таких товаров, работ, услуг. Так, например, учитываются сезонное производство товаров, их распродажа по окончании сезона, сроки годности товаров, колебания потребительского спроса, другие существенные обстоятельства, повлекшие отклонение применяемых налогоплательщиками цен.
Таким образом, налоговый орган обоснованно не рассматривал весь 2008 год как непродолжительный период (разделив его на два периода - январь - май 2008 г. и июнь - октябрь 2008 г.), так как в указанных периодах цены на хлористый калий складывались под воздействием разных экономических и других обстоятельств. В первом полугодии 2008 г. уровень цен заявителя сложился под влиянием того фактора, что покупателями хлористого калия были предприятия, осуществляющие производство сложных минеральных удобрений, в отношении которых заявитель был обязан ориентироваться на цены, рекомендуемые ФАС России. Во втором полугодии уровень цен, применяемых заявителем, изменился в связи с заключением новых сделок на отгрузку продукции с трейдером, то есть с таким потребителем, в отношении которого регулирование цен ФАС России не применяется. Таким образом, ответчик правильно рассматривал указанные выше периоды (январь - май 2008 г. и июнь - октябрь 2008 г.) отдельно, однако неправильно стал сравнивать цены, относящиеся к двум разным периодам, между собой. С учетом изложенного, во втором периоде заявителем применялись только цены 4250 руб. (в июне 2008 г.) и 5050 руб. (в июле - октябре 2008 г.), которые сформировали уровень цен, примененных в указанном периоде. При этом цены, примененные заявителем в последующих месяцах, не отклоняются от уровня цен в течение непродолжительного периода времени более чем на 20%; практикой ВАС РФ, согласно которой для целей применения ст. 40 НК РФ сопоставляться должны цены, которые установлены в течение непродолжительного периода времени. Иное толкование ст. 40 НК РФ приведет к тому, что в целях выявления оснований для налогового контроля будут сравниваться цены за пределами непродолжительного периода. Соответственно, такое сравнение будет недостоверным и некорректным, так как цены в начале года, примененные под влиянием одних экономических факторов, будут сопоставляться с ценами во втором полугодии или в конце года, на установление которых оказали влияние иные экономические факторы.
Вопреки фактическим обстоятельствам, установленным в акте проверки, налоговый орган указывает, что отклонение цен по сделкам было установлено им в течение непродолжительного периода времени - 2008 года, то есть в течение налогового периода.
Такие доводы также являются необоснованными, поскольку налоговый период по налогу на прибыль (год) не может рассматриваться в качестве непродолжительного периода времени.
Таким образом, выводы налогового органа о наличии у него оснований для контроля за ценами, применяемыми заявителем, в связи с тем, что непродолжительным периодом времени для целей ст. 40 НК РФ является весь спорный налоговый период, то есть год, не основаны на нормах законодательства о налогах и сборах РФ.
Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что инспекцией не соблюден п. 4 ст. 40 НК РФ, которым предусмотрено, что сравнивать необходимо цены сделок, заключенных в сопоставимых коммерческих (экономических) условиях
Налоговый орган при сравнении цен заявителя с рыночными выбрал несопоставимые сделки, и не учел, что концентрат минеральный "Сильвин" реализовывался заводом ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" разным категориям потребителей. Однако с учетом специфики российского рынка хлористого калия категория потребителя оказывает существенное влияние на формирование отпускных цен.
Из материалов дела следует, что производителями хлористого калия в Российской Федерации являются два предприятия: ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий". К основным потребителям хлористого калия в Российской Федерации относятся отечественные предприятия агрохимической промышленности (производящие сложные минеральные удобрения) и отечественные сельхозпроизводители (применяющие хлористый калий непосредственно как удобрение). Ввиду особой важности для экономики страны и развития сельского хозяйства данный сектор экономики тщательно регулируется и контролируется ФАС РФ. Государственное регулирование на рынке хлористого калия осуществляется ФАС России в рамках Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ и Мировых соглашений между ФАС России и производителями хлоркалия. При этом регулирование ФАС РФ направлено на обеспечение названных потребителей хлористым калием по доступной цене и на недопущение установления неоправданно высоких или низких цен на эту продукцию на рынке.
О государственном регулировании на указанных выше товарных рынках свидетельствуют следующие документы: из пресс-релиза от 03.01.2005 г. "Актуальные вопросы антимонопольного контроля в отраслях химической промышленности", размещенного на сайте ФАС России, следует, что со стороны ФАС России рынку калийных удобрений уделяется пристальное внимание. Ситуация с ценообразованием на хлористый калий изучается Управлением по контролю и надзору в химической промышленности и природопользовании, так как на этом рынке производителями хлористого калия являются два хозяйствующих субъекта - ОАО "Уралкалий" и ОАО "Сильвинит" - ввиду чего рынок хлористого калия является высококонцентрированным и по своей структуре представляет собой олигополию (дуополию); из пресс-релиза от 24.04.2007 г. "Уралкалий и Сильвинит устанавливали монопольно высокую цену на хлористый калий", размещенного на сайте ФАС России, следует, что в результате конфликта, возникшего на рынке минеральных удобрений между калийщиками и производителями минеральных удобрений, ФАС России провела проверку поставщиков хлористого калия ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий". В результате проверки ФАС России указанные организации были признаны нарушителями монопольного законодательства в связи с установлением в 2007 г. монопольно высоких цен на свою продукцию для производителей сложных минеральных удобрений. В 2008 г. суды поддержали позицию ФАС России (см. судебные акты по делу N А40-33466/07-120-170). При этом мировым соглашением между ФАС России и ОАО "Сильвинит" от 05.07.2008 г. закреплена (формализована) формула цены на калий хлористый, которая должна применяться при поставках указанной продукции на внутренний рынок производителям сложных минеральных удобрений и сельхозпроизводителям. Стороны пришли к соглашению о механизме (формуле) установления базовой цены на хлористый калий для поставок промышленным потребителям, находящимся в Российской Федерации.
Соглашением было установлено, что цена на калий хлористый для российских сельскохозяйственных товаропроизводителей должна быть меньше, чем для других потребителей, и не должна превышать базовую цену, уменьшенную не менее чем на 30%. Также в мировом соглашении ОАО "Сильвинит" принял на себя обязательство обеспечить, чтобы цены на хлористый калий для российских промышленных потребителей не превышали наибольшее из следующих значений: сумму необходимых для производства и реализации хлористого калия расходов и прибыли; цену, определяемую согласно п. 3 мирового соглашения на каждый календарный квартал; в пресс-релизе от 31.05.2007 г. "Калий со скидкой", размещенном на сайте ФАС России, следует, что производители хлористого калия в Российской Федерации включены в список предприятий-монополистов, за поведением которых на рынке особо ревностно следит ФАС России; письмом от 26.02.2008 г. N П9-6018 Аппарат Правительства РФ направил в ФАС России, Минпромэнерго России, Минэкономразвития России распоряжение о рассмотрении вопроса об оказании содействия в решении проблем, связанных с обеспечением сырьем, в том числе хлористым калием, предприятий, производящих сложные минеральные удобрения; протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства РФ Н.А. Зубкова от 29.07.2008 г. N ВЗ-П11-17пр по вопросу о состоянии рынка минеральных удобрений Минпромторгу России, Минэкономразвития России, Минсельхозу России, Росстату, ФТС России предписано обеспечить мониторинг уровня цен на минеральные удобрения на внутреннем рынке. По результатам мониторинга предписано ежемесячно представлять в Правительство РФ информацию о состоянии рынка минеральных удобрений с необходимыми предложениями, а ФАС России предписано осуществить комплексную проверку соблюдения антимонопольного законодательства при реализации минеральных удобрений сельскохозяйственным товаропроизводителям; протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства РФ НА. Зубкова от 23.08.2008 г. N ВЗ-П11-29пр по вопросу о состоянии рынка минеральных удобрений ФАС России предписано осуществить комплексную проверку соблюдения антимонопольного законодательства при реализации минеральных удобрений и сырья для их производства, а при установлении случаев нарушения антимонопольного законодательства принимать в установленном порядке меры по прекращению такого рода действий; протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства РФ Н.А. Зубкова от 29.08.2008 г. N В3-П11-33пр по вопросу о состоянии рынка минеральных удобрений Минсельхозу России совместно с федеральными органами исполнительной власти предписано произвести анализ формирования цен на минеральные удобрения от производителя минеральных удобрений до конечного производителя (сельскохозяйственного товаропроизводителя); протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства РФ Н.А. Зубкова от 17.10.2008 г. N ВЗ-П11-42пр по вопросу о ситуации на рынке минеральных удобрений Минсельхозу России совместно с федеральными органами исполнительной власти предписано провести селекторное совещание в Правительстве РФ с органами исполнительной власти субъектов РФ, предусмотрев рассмотрение вопроса о приобретении сельхоз товаропроизводителями минеральных удобрений; протоколом совещания у Заместителя Председателя Правительства РФ И.И. Сечина от 25.10.2008 г. N ИС-П9-50пр и протоколом от 12.12.2008 г. N ИС-П9-61пр по вопросу об обеспечении сырьем производителей минеральных удобрений Минпромторгу России, ФАС России, Роснедрам предписано провести комплексный анализ конкурентной среды в области производства минеральных удобрений и их продажи (наличие справедливой конкуренции, сбалансированности цен на сырье и конечный продукт, рентабельность продаж на внутреннем и внешнем рынках). О результатах предписано доложить Правительству РФ, в том числе относительно каждого производителя сырья для производства минеральных удобрений и производителей конечного продукта. Минпромторгу России, Минэкономразвития России, Минсельхозу России, ФАС России с участием заинтересованных организаций проработать вопрос заключения долгосрочных договоров с определением формулы цены между поставщиками сырья для производства минеральных удобрений, производителями и конечными потребителями удобрений; протоколом совещания у Заместителя председателя правительства РФ И.И. Сечина от 12.08.2009 г. N ИС-П9-22пр поручено проработать вопрос бесперебойного обеспечения рынка Российской Федерации минеральными удобрениями и их компонентами по справедливой цене, организовать мониторинг за ситуацией, складывающейся на рынке минеральных удобрений и о результатах докалывать в Правительство РФ; распоряжением Департамента химико-технологического комплекса и биоинженерных технологий Министерства промышленности и торговли РФ (Минпромторг России) от 21.08.2009 г. N 13-3366 в соответствии с Протоколом совещания у Заместителя Председателя Правительства РФ И.И. Сечина N ИС-П9-22пр от 12.08.2009 г. Минпромторгом России организован мониторинг за ситуацией на рынке хлористого калия и апатитового концентрата в целях бесперебойного обеспечения рынка Российской Федерации минеральными удобрениями и их компонентами по справедливой цене; 01.09.2010 г. (письмо Заместителя руководителя ФАС России А.Г. Цыганова N ЦА/28985 ФАС России утвердила Правила недискриминационного доступа к приобретению хлористого калия при его поставках в адрес производителей сложных минеральных удобрений, целью которых является защита конкуренции и обеспечение регулирования на рынке хлористого калия, а также создание условий для эффективного функционирования рынка (см. также пресс-релиз от 06.09.2010 г., размещенный на сайте ФАС России.
Таким образом, в связи указанным регулированием возможность компаний, реализующих хлоркалий перечисленным выше потребителям (производителям минеральных удобрений, сельхозпроизводителям), исключительно по своему усмотрению менять цены существенно ограничена. Более гибкая корректировка цены, как это предусмотрено маркетинговой политикой заявителя, возможна только для прочих потребителей, в отношении которых такое регулирование не применяется (например, перепродавцов хлоркалия или предприятий нефтегазового сектора, использующих хлоркалий для глушения скважин).
С учетом изложенного, на рынке хлористого калия в Российской Федерации цены на концентрат минеральный "Сильвин" для сельхозпроизводителей и заводов, производящих сложные минеральные удобрения, ниже, чем для прочей категории потребителей.
Цены по контрактам с производящими сложные минеральные удобрения заводами - ОАО "Акрон", ОАО "Минудобрение", ЗАО "ЗМУ КЧХК", в рамках которых возможность по своему усмотрению существенно менять цены у заявителя отсутствовала, необоснованно сравнивались с контрактами другой категории потребителей - трейдеров (перепродавцов) ЗАО "Агросоль", ООО "Торговая компания Минерал".
В пункте 1.5. Правил недискриминационного доступа к приобретению хлористого калия от 01.09.2010 г. ФАС России указывает, что в Российской Федерации существует несколько товарных рынков хлоркалия: реализация хлоркалия производителям сложных минеральных удобрений, сельхозпроизводителям, нефтяной промышленности и другим отраслям. Деятельность ЗАО "Агросоль" и ООО "Торговая компания Минерал" относятся к другому товарному рынку (оптовая торговля хлористым калием), на который государственный контроль цен, и в том числе предписания ФАС России об установлении определенного уровня приемлемых цен для обеспечения агропромышленного сектора экономики сырьем, не распространяются.
Следовательно, примененный инспекцией выбор сделок не обеспечивает соблюдение требования п. 4 ст. 40 НК РФ о сопоставимости экономических условий заключения сделок, выбираемых для сравнения.
При определении цен на продукцию заявителя ответчиком были нарушены требования п. 9 ст. 40 НК РФ. Налоговый орган использовал для сравнения сделки, заключенные на несопоставимых условиях.
В п. 9 ст. 40 НК РФ указано, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.
Налоговый орган необоснованно для сравнения использовал цены по разовым (нерегулярным) сделкам, не предполагающим долгосрочных поставок в адрес покупателя.
Судом установлено, что контракты ООО "Минерал Трейдинг" были заключены на долгосрочной основе и предполагали поставку товаров в течение года или нескольких лет. Указанный фактор оказал существенное влияние на установление заявителем цен. В соответствии с действующей практикой делового оборота по долгосрочным контрактам, предполагающим поддержание продолжительных хозяйственных связей между покупателем и продавцом, цены, как правило, ниже, чем по разовым сделкам.
Кроме того, налоговый орган неправомерно не учитывал, что в нарушение п. 9 ст. 40 НК РФ объемы поставляемых товаров по контрактам заявителя были несопоставимы с объемами товаров, реализованных по биржевым контрактам.
Как следует из таблицы N 5 на стр. 6 акта проверки, по контракту с ОАО "Акрон" от 04.12.2006 г. N А-02 заявитель реализовал в 2008 г. 287226,74 тонн концентрата минерального "Сильвин". Указанная сделка сравнивается ответчиком с контрактами ОАО "Сильвинит" и ООО "Торговая компания "Минерал" N MFB/001/00009988 от 13.03.2008 г. и N MFB/001/00010704 от 27.05.2008 г., ЗАО "АгроСОЛЬ" N MFB/001/00010424 от 27.05.2008 г., ОАО "Минерально-Химическая компания "Еврохим" N MFB/001/00010425 от 27.05.2008 г., ООО "ЗМУ КЧХК" N MFB/001/00010426 от 27.05.2008 г., объем поставок по которым составляет 5000, 500, 500, 3000 тонн, соответственно, то есть более чем в 50 раз меньше.
По контракту с ОАО "Минудобрения" от 22.12.2003 г. N М-01 заявитель реализовал 250947,29 тонн концентрата минерального "Сильвин". Указанная сделка сравнивается ответчиком с контрактом ОАО "Сильвинит" и ЗАО "ЗМУ КЧХК" N MFB/001/00010704 от 14.07.2008 г., объем поставки по которой составляет 4500 тонн, то есть меньше в 56 раз.
По контракту с ЗАО "ЗМУ КЧХК" от 20.12.2007 г. N ЗМУ-01 заявитель реализовал 79808,7 тонн концентрата минерального "Сильвин". При этом указанная сделка сравнивается ответчиком с контрактами ОАО "Сильвинит" и ЗАО "ЗМУ КЧХК" (ООО "ЗМУ КЧХК") от 27.05.2008 г. и от 14.07.2008 г., объем поставки по которым в десятки раз меньше и составляет 3000 тонн и 4500 тонн соответственно.
То обстоятельство, что при сравнении цен ответчик сопоставлял объем поставки по разовому контракту, заключенному на бирже, с объемом отгруженной дневной партии товаров ООО "Минерал Трейдинг" на конкретную дату, не имеет правового значения. Цена, применяемая заявителем во взаимоотношениях с конкретным покупателем, определяется с учетом объемов реализации по контракту в целом, а не с учетом объема дневной товарной партии продукции.
Поскольку условия биржевых контрактов и контрактов заявителя были несопоставимы, ответчик в нарушение п. 3 ст. 40 НК РФ не установил рыночные цены на продукцию заявителя.
Налоговый орган ошибочно использовал данные о сделках, заключенных в период исполнения сделки заявителем, а не в периоде ее заключения.
Налоговый орган использовал для сравнения контракты, заключенные ОАО "Сильвинит" 13.03.2008 г., 27.05.2008 г., 14.07.2008 г., в то время как по контрактам ООО "Минерал Трейдинг" цена устанавливалась в конце 2007 г. и начале 2008 г. (20.12.2007 г., 28.12.2007 г., 31.01.2008 г., 30.04.2008 г., 27.05.2008 г.).
Так, в частности: цена по контракту N MFB/001/00009988 от 13.03.2008 г., заключенному между ОАО "Сильвинит" и ООО "Торговая компания "Минерал" сравнивались с ценой заявителя по договору с ОАО "Акрон" от 04.12.2006 г., которая была согласована сторонами ранее - 31.01.2008 г.; цены по контрактам N MFB/001/00010424 от 27.05.2008 г. между ОАО "Сильвинит" и ЗАО "Агросоль", N MFB/001/00010425 между ОАО "Сильвинит" и ОАО "Минерально-Химическая компания "Еврохим", N MFB/001/00010426 между ОАО "Сильвинит" и ОАО "ЗМУ КЧХК", N MFB/001/00010427 между ОАО "Сильвинит" и ООО "Торговая компания "Минерал" сравнивались с ценой заявителя по договору с ОАО "Акрон" от 04.12.2006 г., которая была согласована сторонами 31.01.2008 г.; цена по контракту N MFB/001/00010704 от 14.07.2008 г. между ОАО "Сильвинит" и ЗАО "ЗМУ КЧХК" сравнивались с ценой заявителя по договору с ОАО "Минудобрения" от 22.12.2003 г., которая была согласована сторонами 30.04.2008 г.; цены по контрактам N MFB/001/00010426 от 27.05.2008 г. и N MFB/001/00010704 от 14.07.2008 г. между ОАО "Сильвинит" и ОАО "ЗМУ КЧХК" сравнивались с ценой заявителя по договору с ЗАО "ЗМУ КЧХК" от 20.12.2007 г., которая была согласована сторонами 20.12.2007 г.
Позиция налогового органа противоречит правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 12.01.2010 г. N 10280/09, в котором указано, что цены, сложившиеся в августе - декабре 2006 г., не могут учитываться для целей сравнения сделок, поскольку "контракт заключен обществом в июле 2006 г. и при его подписании общество не имело возможности предвидеть цены последующих периодов".
Суд считает, что инспекцией не соблюдены требования п. 11 ст. 40 НК РФ, поскольку источник ценовой информации, который выбрал налоговый орган, не отражает информацию о рыночных ценах на продукцию заявителя и не характеризует динамику цен на внутреннем рынке хлористого калия
Согласно п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.
При этом сведения о стоимости товаров, указанные в данных источниках, не могут применяться произвольно и в силу положений ст. 40 НК РФ должны обеспечивать возможность их корректного сопоставления с ценами, применяемыми налогоплательщиком по контролируемым сделкам. Иными словами, та ценовая информация, которая используется проверяющими для сравнения, должна содержать сведения о ценах на идентичные (однородные) товары, сформировавшиеся по сделкам, заключенным на сопоставимых условиях.
Указанная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18 января 2005 г. N 11583/04, в котором указано, что, "поскольку в соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11 названной статьи, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени на соответствующем рынке, понятие которого приведено в п. 5 ст. 40 НК РФ".
Вместе с тем, как отмечалось ранее, сведения, представленные ОАО "Московская Фондовая Биржа", содержат информацию о цене концентрата "Сильвин" по разовым (нерегулярным) сделкам на незначительные объемы поставки продукции. Сведений по долгосрочным контрактам со значительным объемом поставок, предполагающим определение оптовой цены для покупателя, не представлено.
Следовательно, указанный источник информации не отвечает требованиям об определении рыночных цен по сопоставимым сделкам, а потому не соответствует положениям п. 4, 9 и 11 НК РФ.
Пункт 11 ст. 40 НК РФ прямо указывает на то, что при сравнении цен по сделкам, информационный источник должен содержать сведения о рыночных ценах на идентичные (однородные) товары.
Данные ОАО "Московская Фондовая Биржа" не могут характеризовать рыночный уровень цен на концентрат минеральный "Сильвин" на внутреннем рынке, данное обстоятельство объясняется тем, что в используемом ответчиком источнике содержатся неполные данные, которые объективно не могут отражать динамику цен на рынке калийных удобрений Российской Федерации.
Как указано налоговым органом на стр. 7 акта проверки, а также на стр. 5 оспариваемого решения, в 2008 г. ОАО "Сильвинит" на МФБ заключено несколько сделок по продаже концентрата минерального "Сильвин", соответствующего ГОСТ 4568-95, ТУ 2111-017-05778557-2003. Общий объем поставок по данным сделкам составил 13500 тонн. Тем не менее, из Предварительного обзора рынка хлористого калия, подготовленного Федеральной антимонопольной службой РФ (управление контроля химической промышленности и агропромышленного комплекса), следует, что общий объем реализации хлористого калия в Российской Федерации в 2008 г. составил 1312899,43 тонн. Основными поставщиками концентрата минерального "Сильвин" в РФ являются ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий".
Таким образом, источник информации, который использовал налоговый орган, охватывает только лишь 1,03% рынка хлоркалия Российской Федерации, в то время как основная масса сделок (99%) на этом рынке заключается вне МФБ.
По мнению налогового органа, сведения об 1,03% сделок, заключаемых на МФБ, могут характеризовать рыночный уровень цен на концентрат минеральный "Сильвин". Такой подход не соответствует положениям п. 11 ст. 40 НК РФ, поскольку сведения о сделках, охватывающих по объему только лишь 1% от всего объема аналогичных товаров, реализованных в Российской Федерации, не могут характеризовать уровень цен на всем рынке указанных товаров.
Налоговый орган неправомерно использовал в качестве источника информации о рыночных ценах на хлористый калий данные МФБ, поскольку данный источник не отражает действительного уровня цен на рынке хлористого калия.
В 2008 г. по жалобам потребителей (и, в первую очередь, производителей сложных минеральных удобрений) торги хлористого калия на бирже были закрыты по требованию Федеральной службы по финансовым рынкам Российской Федерации (ФСФР России). Проведя проверку, ФАС России и ФСФР России установили, что производители хлористого калия в 2008 г. вынуждали потребителей покупать товары на бирже по монопольно высоким (завышенным) ценам.
Указанные обстоятельства подтверждаются следующими документами: протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства РФ Н.А. Зубкова от 23.08.2008 г. N ВЗ-П11-29пр по вопросу о состоянии рынка минеральных удобрений, в котором были зафиксированы следующие решения: принять к сведению информацию ФАС России и признать, что действующая практика реализации сырья для производства минеральных удобрений не обеспечивает нормализацию ценовой ситуации на рынке минеральных удобрений; ФАС России и ФСФР России совместно с заинтересованными ведомствами исполнительной власти проработать вопрос о прекращении реализации на биржевых площадках сырья для производства минеральных удобрений и о результатах сообщить в Правительство РФ; официальным сообщением от 02.09.2008 г. "О приостановлении проведения биржевых торгов сырьем для производства минеральных удобрений на товарных биржах НП "Московская фондовая биржа" и ЗАО "Универсальная коммерческая биржа "Юмекс", размещенным на сайте ФСФР России. В нем указано, что 2 сентября 2008 г. ФСФР России приостановила проведение биржевых торгов сырьем для производства минеральных удобрений на товарных биржах НП "Московская фондовая биржа" и ЗАО "Универсальная коммерческая биржа "Юмекс" в связи с многочисленными жалобами участников биржевых торгов на рост цен, складывающихся в процессе биржевых торгов сырьем для производства минеральных удобрений. ФСФР России был проведен анализ сложившейся ситуации и было установлено, что предусмотренные внутренними документами товарной биржи, в частности правилами биржевой торговли, меры по контролю над процессом ценообразования на биржах являются неэффективными и не препятствуют резкому дневному повышению цен, а также их искусственному завышению, что является нарушением закона о товарных биржах и биржевой торговле. Аналитические материалы по торгам сырьем для производства минеральных удобрений были обсуждены участниками совещаний о ситуации на рынке минеральных удобрений, проводившихся в Правительстве Российской Федерации. По результатам совещаний, в частности, отмечено, что существующая практика реализации через товарную биржу сырья для производства минеральных удобрений не обеспечивает нормализацию ценовой ситуации на рынке минеральных удобрений. ФСФР России ранее указывала, что торги товарами, произведенными предприятиями-монополистами, либо предприятиями, доминирующими на определенном товарном сегменте, несут в себе риск легализации монопольно высоких цен и создают потенциальные условия уклонения от норм законодательства в области защиты конкуренции. Также ФСФР России неоднократно подчеркивалась недопустимость втягивания товарных бирж в создание схем, ставящих под угрозу развитие не только отдельных торговых площадок, но и всю организованную торговлю товарами на бирже. ФСФР России проинформировала Федеральную антимонопольную службу России о принятом решении; интервью главы ФСФР России Владимира Миловидова, размещенным на сайте деловой газеты RBK Daily в статье от 03.09.2008 г. "Биржам удобрения не нужны". В указанном интервью Владимир Миловидов пояснил, что ФСФР поддерживает решения, которые в настоящее время вырабатывает Правительство России и которые направлены на перевод торговли товарами монополистов на долгосрочные контракты на 5 лет. По его словам, торговля такими товарами на бирже неэффективна, не достигает своей цели, и поэтому ФСФР России считает ее нецелесообразной. При этом в указанной статье также приводится мнение относительно сложившейся ситуации одного из производителей сложных минеральных удобрений. Так, указано что в ОАО "Акрон", как одном из наиболее активных противников биржевых торгов сырьем для производства минудобрений, решением ФСФР России были удовлетворены.
Заявитель также ссылается на то, что вице-президент ОАО "Акрон" Александр Попов отметил РБК daily: "Наконец-то государство согласилось с мнением, что биржевая торговля монопольным товаром не является рыночным механизмом, а лишь усиливает доминирующее положение продавца"; статьей "Суть дела: Игра на правительство" от 17.11.2010 г., размещенной на сайте газеты "Ведомости". В статье приводится обзор судебных дел ФАС России в отношении крупных компаний. При этом в ней указано, что вывод на биржу производителей удобрений по условиям мирового соглашения ФАС России, заключенного с производителями, закончился в сентябре 2008 г. скандалом. Биржевые торги сырьем для производства минудобрений были приостановлены ФСФР России. Предписания были направлены Московской фондовой бирже и петербургской "Юмекс". Расследование проводилось "в связи с многочисленными жалобами" участников торгов на рост цен. Чиновники решили, что меры по контролю за биржевым ценообразованием "не препятствуют искусственному завышению" цен. На биржах продавались апатитовый концентрат (производства ЗАО "Фосагро") и хлористый калий (ОАО "Уралкалий" и ОАО "Сильвинит").
Таким образом, цены, которые использовал ответчик для сравнения и доначисления ООО "Минерал Трейдинг" налога на прибыль и НДС, являются сильно завышенными. Эти цены не являются рыночными.
При этом применение налоговым органом к сделкам заявителя монопольно высоких цен не соответствует ни налоговому законодательству РФ, ни антимонопольному законодательству Российской Федерации.
Налоговый орган неправомерно описывает законность использования в рассматриваемой ситуации такого источника информации, как данные биржи, ссылаясь на то, что она позволяет выявлять реальную цену на товары и сырье (стр. 19 решения). Теоретически такие данные могут быть использованы, но только в том случае, если они отражают действительную ситуацию на рынке. Данные, не характеризующие рынок, монопольно завышенные цены, даже если они взяты по данным торгов до того момента, когда их успела прекратить ФСФР России, использовать недопустимо. Иной подход предполагает, что заявитель должен был нарушить антимонопольное законодательство и в спорный период навязывать своим потребителям реализацию хлористого калия по завышенной цене.
В 2008 г. торги хлористого калия на бирже были признаны незаконными государственным органом - ФСФР России. Эти торги не соответствовали рыночным условиям.
С учетом изложенного доводы, указанные на стр. 19 решения ответчика, не имеют правового значения. Монопольно высокие цены, установленные на бирже в 2008 г., не могли применяться для осуществления налогового контроля за ценами заявителя.
Мировые соглашения были заключены по итогам судебных разбирательств в отношении решения ФАС России от 23.04.2007 г. по делу N 110/11-07 о нарушении антимонопольного законодательства, а также предписаний в отношении ОАО "Уралкалий" и ОАО "Сильвинит", в которых указанные компании были признаны нарушителями антимонопольного законодательства в связи с установлением монопольно высоких цен на хлористый калий в 2007 г.
Кроме того, ответчик неправомерно использует данные биржи для сравнения цен, поскольку в 2008 г. заявитель исполнял свои обязательства по долгосрочным контрактам, то есть по тем контрактам, которые предусматривали обязанность ООО "Минерал Трейдинг" поставлять свою продукцию потребителям в течение нескольких лет.
Так, договор с ОАО "Акрон" был заключен 4 декабря 2006 г. (поставка продукции была согласована сторонами на период с 2007 г. по 2009 г.), с ОАО "Дорогобуж" - 4 декабря 2006 г. (поставка продукции по договору была согласована сторонами на период с 2004 г. по 2008 г.), договор с ОАО "Минудобрения" - 22 декабря 2003 г. (договор предусматривал поставку продукции на период с 2007 г. по 2009 г.), договор с ЗАО "ЗМУ КЧХК" - 20 декабря 2007 г. (договор предусматривал поставку продукции в течение всего 2008 г.).
Таким образом, в 2008 г. заявитель не мог в одностороннем порядке отказаться от выполнения своих обязательств. И тем более, определяя цены на свою продукцию в конце декабря 2007 г. - начале 2008 г., никак не мог предвидеть, по какой цене будут осуществляться торги хлоркалия на бирже уже после согласования условий контрактов о цене.
Вменение заявителю биржевой цены означает предположение о том, что в 2008 г. ООО "Минерал Трейдинг" мог расторгнуть все долгосрочные контракты, предусматривающие поставку 738528,74 тонн хлористого калия, и должен был начать торговать своей продукцией на бирже.
Вместе с тем, данный подход противоречит фактическим обстоятельствам деятельности заявителя: ООО "Минерал Трейдинг" не мог расторгнуть долгосрочные контракты в одностороннем порядке, так как это запрещено законодательством Российской Федерации, поскольку согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором, если из закона или существа обязательства не вытекает иное. А в соответствии с п. 1 ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки допускается только в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Условиями самих контрактов также не допускалась возможность расторжения договоров в одностороннем порядке. Таким образом, в 2008 г. заявитель обязан был реализовать хлористый калий по заключенным контрактам в полном объеме по согласованной цене. Расторжение договоров в одностороннем порядке могло повлечь для ООО "Минерал Трейдинг" неблагоприятные последствия в виде возмещения убытков за ненадлежащее исполнение своих договорных обязательств; в случае, если бы заявитель расторгнул контракты в одностороннем порядке, он мог бы потерять своих традиционных покупателей (ОАО "Акрон", ОАО "Дорогобуж", ОАО "Минудобрения", ЗАО "ЗМУ КЧХК"), так как на рынке действует его конкурент - крупнейший завод по производству хлористого калия ОАО "Уралкалий", способный обеспечить потребности новых покупателей в необходимой им продукции. При этом в связи с незаконным расторжением долгосрочных контрактов переход на биржу не мог гарантировать, что указанные покупатели по-прежнему будут приобретать хлористый калий у заявителя и не выберут другого поставщика; ООО "Минерал Трейдинг" не мог реализовать предусмотренные контрактами объемы хлористого калия на бирже. Как показывают результаты торгов, приведенные в оспариваемом решении, за 2008 г. на бирже было реализовано (востребовано) всего лишь 13500 тонн хлористого калия, в то время как по контролируемым сделкам заявитель осуществил реализацию 738528,74 тонн хлористого калия.
Кроме того, подход, которого придерживается ответчик, противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ, согласно которой налоговое законодательство не допускает оценку коммерческой деятельности налогоплательщика с точки зрения ее эффективности и целесообразности (Определения КС РФ от 04.06.2007 г. N 320-О-П и 366 О-П). В силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях налоговых органов выявлять наличие в ней деловых просчетов.
Таким образом, поскольку источник информации, на который ссылается налоговый орган, не может быть использован для контроля за уровнем рыночных цен так, как это предусматривает ст. 40 НК РФ, а иные источники информации им не исследовались и не запрашивались, постольку налоговый орган неправильно определил рыночные цены на продукцию заявителя, сложившиеся на внутреннем рынке РФ в 2008 г.
Документы, представляемые заявителем, подтверждают, что в 2008 г. цены на его продукцию соответствовали рыночным ценам на хлористый калий на внутреннем рынке Российской Федерации в 2008 г.
Данными Федеральной службы статистики РФ подтверждается, что цены, применяемые заявителем в спорном периоде, соответствовали рыночному уровню цен на хлористый калий в 2008 г.
По итогам сравнения цен по контролируемым сделкам на дату, выбранную ответчиком, с теми ценами, которые сложились на рынке хлористого калия в соответствующем периоде, следует, что отклонение цен заявителя от рыночных цен на хлористый калий отсутствует.
Таким образом, вывод налогового органа о том, что цены заявителя на хлористый калий, применяемые в 2008 г., были меньше рыночных цен более чем на 20%, является необоснованным.
Кроме того, перепиской заявителя с клиентами подтверждается, что цена, которая была установлена по контролируемым контрактам на хлористый калий в 2008 г., являлась равновесной, то есть рыночной.
Так, в письмах от 25.12.2007 г. N 1715/1/м и от 25.12.2007 г. N 1715/2/м, направленных в адрес ОАО "Акрон" и ОАО "Дорогобуж", заявитель предлагал установить цену реализации на хлористый калий на 2008 г. в размере 4665 руб. 27.12.2007 г. ОАО "Дорогобуж" ответило на предложение ООО "Минерал Трейдинг" категорическим отказом (письмо N 210-12-3347). В своем письме ОАО "Дорогобуж" указало, что по данным компании цены на хлористый калий в размере 4665 руб. быть не может. ОАО "Акрон" на предложение ООО "Минерал Трейдинг" подписать договор о приобретении хлоркалия за предложенную сумму не ответило. 27.12.2007 г. и 29.12.2007 г. заявитель вновь обратился к покупателям с предложением установить цену на уровне 4655 руб. (письма от 27.12.2007 г. N 1726/м, 1727/м, от 29.12.2007 г. N 1731/м и 1732/м). В письмах от 14.01.2008 г. N 1-5/009 ОАО "Акрон" и ОАО "Дорогобуж" указали, что считают обоснованной ценой хлористого калия на 2008 г. цену в размере 3100 руб., а цену, предложенную заявителем, - неприемлемой. ООО "Минерал Трейдинг" не согласился с данной ценой (письма от 17.01.2008 г. N 10 и 11. В результате последующих переговоров сторон и в целях соблюдения баланса интересов 31.01.2008 г. ООО "Минерал Трейдинг", ОАО "Дорогобуж" и ОАО "Акрон" была принята альтернативная цена на калий хлористый в размере 3500 руб.
В п. 4 ст. 40 НК РФ указано, что рыночной признается цена товара, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (однородных) товаров. Согласно определениям, приводимым в научной литературе, рыночной ценой признается равновесная цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения, то есть та цена, по которой товар можно продать на рынке.
Следовательно, указанные выше документы свидетельствуют о том, что хлористый калий продавался заявителем в 2008 г. по той цене, по которой ее могли и готовы были приобрести потребители на рынке. По другой, более высокой цене, покупатели отказывались покупать продукцию заявителя. По более высокой цене ООО "Минерал Трейдинг" не мог продать хлористый калий своим традиционным потребителям, что, в свою очередь, означает, что цена, установленная в контрактах заявителя, была рыночной. Иного налоговым органом не доказано.
Таким образом, доводы, изложенные выше, подтверждают, что ответчик неправомерно доначислил ООО "Минерал Трейдинг" налог на прибыль и НДС в общей сумме 2 5505 776 руб., а также соответствующие суммы пеней.
Применение заявителем в 2008 г. цен по контролируемым сделкам не могло повлечь причинение ущерба бюджету РФ, поскольку спорные сделки по реализации хлористого калия в 2008 г. заключены заявителем на внутреннем рынке Российской Федерации, то есть с резидентами Российской Федерации (ОАО "Акрон", ОАО "Минудобрения" и ЗАО "ЗМУ КЧХК"). Следовательно, совокупный финансовый результат указанных сделок останется одинаковым как при применении цен, которые были установлены заявителем, так и в случае применения цен, выбранных ответчиком по данным биржи. Объясняется это тем, что корректировка цены реализации на хлористый калий ответчиком приводит исключительно к перераспределению налогового бремени между продавцом товара - ООО "Минерал Трейдинг" и его покупателями.
В случае признания доводов инспекции правомерными, заявитель не доплатил налог на прибыль и НДС на разницу между его ценой и ценой биржи, то необходимо учесть и то обстоятельство, что при этом и его контрагенты не учли эту разницу (соответствующие расходы, налоговые вычеты) в целях налогообложения. При этом если бы заявитель уплатил бы соответствующую разницу в бюджет (налог на прибыль и НДС), то его контрагенты уменьшили бы совокупный налог, подлежащий уплате по контролируемым сделкам, учитывая указанную разницу в расходах и принимая налоговые вычеты.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.
Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.
Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.
Поскольку в силу пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.
Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 г. по делу N А40-47149/11-20-199 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий:
С.Н.КРЕКОТНЕВ
Судьи:
Н.О.ОКУЛОВА
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 28.11.2011 N 09АП-27303/2011-АК ПО ДЕЛУ N А40-47149/11-20-199
Разделы:Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 ноября 2011 г. N 09АП-27303/2011-АК
Дело N А40-47149/11-20-199
Резолютивная часть постановления объявлена 21.11.2011 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 28.11.2011 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева
Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько
при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 36 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 г.
по делу N А40-47149/11-20-199, принятое судьей А.В. Бедрацкой
по заявлению ООО "Минерал Трейдинг" ОГРН (1037736028351), 119261, г. Москва, Ленинский пр-т, д. 74
к ИФНС России N 36 по г. Москве ОГРН (1047736026360), 119311, г. Москва,
Ломоносовский пр-т, д. 23
о признании частично недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Нестеров А.Б. на основании решения N 43 от 27.01.2011, Семенова В.П.
подов. N 45 от 27.10.2011
от заинтересованного лица - Шувалова Т.В. по дов. N 107-И от 11.01.2011
установил:
ООО "Минерал Трейдинг" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 36 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 28.12.2010 N 751 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО "Минерал Трейдинг", в части доначисления налога на прибыль за 2008 г. в сумме 14 574 729 руб., соответствующих пени в размере 1 982 485,40 руб., доначисления НДС за 2008 г. в сумме 10 931 047 руб., соответствующих пени в сумме 2 822 506,22 руб.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 г. требования заявителя удовлетворены.
Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.
Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) ЕСН, НДС, НДФЛ, налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г.
По результатам проведенной проверки инспекцией составлен акт от 30.11.2010 г. N 562, с учетом возражений на акт выездной налоговой проверки от 23.12.2010 г., дополнительных пояснений к возражениям от 27.12.2010 г. налоговым органом принято решение от 28.12.2010 г. N 751 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.
25.01.2011 г. заявителем подана апелляционная жалоба в Управление ФНС России по г. Москве. Решением от 23.03.2011 г. N 21-19/027462 Управление ФНС России по г. Москве утвердило решение инспекции от 28.12.2010 г. N 751 в полном объеме, жалобу заявителя оставило без удовлетворения.
Как правильно установил суд первой инстанции по результатам выездной налоговой проверки заявителя за 2008 - 2009 гг. инспекцией установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль и НДС за 2008 г. в связи с реализацией заявителем концентрата минерального "Сильвин" (далее также - хлоркалий, хлористый калий) производства завода ОАО "Сильвинит" по цене ниже рыночной.
Рыночные цены на хлористый калий в 2008 г. определены инспекцией на основании данных, предоставленных ОАО "Московская Фондовая Биржа".
В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ заявителю доначислены налог на прибыль и НДС в сумме 14 574 729 руб. и 10 931 047 руб. соответственно.
Довод инспекции в апелляционной жалобе о том, что занижение заявителем налоговой базы по налогу на прибыль и НДС в связи с применением цен на хлористый калий, не соответствует рыночным, судом не принимается по следующим основаниям.
Применяя положения ст. 40 НК РФ, налоговый орган должен установить, есть ли у него предусмотренные названной нормой основания для контроля за уровнем цен налогоплательщика. Для этого необходимо определить, имеется ли у налогоплательщика колебание цен в диапазоне 20% от уровня применяемых цен в течение непродолжительного периода времени.
В качестве непродолжительных периодов времени налоговым органом было выбрано 3 периода: январь - май 2008 г., июнь - октябрь 2008 г., ноябрь - декабрь 2008 г., в двух из которых установлено отклонение цен, превышающее 20% (январь - май, июнь - октябрь).
При этом налоговый орган неправильно истолковал положения пп. 2 п. 1 ст. 40 НК РФ, ошибочно посчитав, что у него имеются основания для контроля за ценами заявителя.
Согласно пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.
При проведении налоговой проверки уровень применяемых ООО "Минерал Трейдинг" цен на хлористый калий инспекцией не установлен, в связи с чем не могло быть установлено отклонение цен, на которое указывает пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ.
Налоговый орган указывает на то, что в январе - мае 2008 г. у заявителя имеется отклонение цен на реализуемую продукцию, вместе с тем, ошибка ответчика заключается в неправильном сравнении применяемых ООО "Минерал Трейдинг" цен между собой (минимальная цена 2700 руб. сравнивалась с другими ценами), в то время как цены по контролируемым сделкам должны были сравниваться с применяемым заявителем уровнем цен. Для целей выявления отклонения ответчик необоснованно сравнивал максимальную и минимальную цены, установленные в данном периоде без учета того, что у заявителя есть промежуточные цены, входящие в уровень применяемых цен. В то же время, как отмечалось выше, в пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ прямо указано, что отклонение цен по сделкам в сторону понижения или повышения должно быть установлено от уровня цен, применяемых организацией по идентичным (однородным) товарам.
Как следует из регистра бухгалтерского учета "Движение товара за 2008 г.", первая отгрузка концентрата минерального "Сильвин" состоялась 01.01.2008 г. по цене 3 500 руб. Поскольку слово "цена" в пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ в словосочетании "уровень цен" упоминается во множественном числе, постольку появление первой цены в размере 3 500 уровень цен заявителя в рассматриваемом периоде не формирует.
Следующая отгрузка товаров, по которой была применена иная цена - 2 773 руб., состоялась 03.01.2010 г. Вместе с тем, применение указанной цены не дает оснований ответчику делать вывод о том, что у заявителя появилось отклонение цен по сделкам, превышающее 20%. Появление указанной цены формирует уровень цен, применяемых заявителем в начале (январе) 2008 г.
Таким образом, в январе 2008 г. уровень цен ООО "Минерал Трейдинг", с которым подлежали сравнению все последующие цены, составил 2 773 руб. - 3 500 руб.
В течение почти всего месяца товары заявителя отгружались по аналогичным ценам. Новая цена - 3 540 руб. - появилась только при отгрузке товаров 23.01.2008 г. Однако указанная цена не отклоняется более чем на 20% от уровня тех цен, которые заявитель применял (допустимое отклонение от цены 3 500 руб. составляет 700 руб., цена 3 540 руб. находится в этом диапазоне).
При этом применение заявителем цены 3540 руб. означает, что для сравнения цен по всем последующим поставкам диапазон цен, применяемых ООО "Минерал Трейдинг", будет составлять 2 713 руб. - 3 540 руб. (то есть min цена - 2 713 руб., промежуточная цена уровня - 3 500 руб., максимальная - 3 540 руб.). Новая цена - 3000 руб., на которую указывает налоговый орган, была применена при отгрузке товаров 01.05.2008 г. Данная цена входит в указанный выше диапазон и не отклоняется более чем на 20% от цен заявителя.
Инспекция также ошибочно полагает, что в июне - октябре 2008 г. у заявителя имеется отклонение цен на реализуемую продукцию.
Из акта проверки и решения следует, что для оценки правомерности контроля за ценами заявителя ответчик сравнивал цену на хлористый калий 3000 руб. с ценами 3500, 4250 и 5050 руб. и при этом по аналогии с предыдущим периодом не устанавливал, какой уровень цен сложился у заявителя в указанном периоде.
Из регистра "Движение товара за 2008 г." следует, что в указанном периоде заявитель начал применять две новые цены по сделкам 4250 (в июне 2008 г.) и 5050 руб. (в июле 2008 г., а затем и в последующих месяцах). Эти две цены определили уровень цен во втором периоде. Далее ежемесячно заявителем устанавливалась цена на продукцию в размере 5050 руб., что свидетельствует об отсутствии колебания цены в диапазоне, превышающем 20%.
Налоговый орган установил отклонение цен в указанном периоде, используя в расчетах те цены, которые заявитель начал применять в начале года, то есть в предыдущем периоде. Такое сравнение является неправомерным, поскольку, как указано в пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ, колебание цен должно исследоваться в течение непродолжительного периода. Сравнение цен, которые применялись в начале налогового периода с ценами, которые были применены в иных экономических условиях во втором полугодии налогового периода, означает нарушение этого требования, и неправомерное сравнение цен за продолжительный период времени (фактически за год).
Цены 3000 руб. и 3500 руб., которые указал ответчик в решении, и с которыми сравнивал цены 4250 руб. и 5050 руб., относятся к предыдущему "непродолжительному" периоду времени. Следовательно, они не могли использоваться для оценки отклонения в июне - октябре 2008 г. в силу требований пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ.
Правомерность применения такой позиции подтверждается правоприменительной практикой, которая говорит о том, что при определении непродолжительного периода времени во внимание должны приниматься все существенные обстоятельства, влияющие на формирование цен: обстоятельства экономического характера, особенности реализации товаров, условия деятельности потребителей товаров, специфика таких товаров и другие. Так, в частности, в Письмах Министерства финансов РФ от 24.07.2008 г. N 03-02-07/1-312 и от 18.07.2005 г. N 03-02-07/1-190 указано, что для целей ст. 40 НК РФ непродолжительным периодом времени может быть признан период времени, определенный на основе исследования конкретных обстоятельств экономической деятельности налогоплательщика, учета особенности реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг и специфики таких товаров, работ, услуг. Так, например, учитываются сезонное производство товаров, их распродажа по окончании сезона, сроки годности товаров, колебания потребительского спроса, другие существенные обстоятельства, повлекшие отклонение применяемых налогоплательщиками цен.
Таким образом, налоговый орган обоснованно не рассматривал весь 2008 год как непродолжительный период (разделив его на два периода - январь - май 2008 г. и июнь - октябрь 2008 г.), так как в указанных периодах цены на хлористый калий складывались под воздействием разных экономических и других обстоятельств. В первом полугодии 2008 г. уровень цен заявителя сложился под влиянием того фактора, что покупателями хлористого калия были предприятия, осуществляющие производство сложных минеральных удобрений, в отношении которых заявитель был обязан ориентироваться на цены, рекомендуемые ФАС России. Во втором полугодии уровень цен, применяемых заявителем, изменился в связи с заключением новых сделок на отгрузку продукции с трейдером, то есть с таким потребителем, в отношении которого регулирование цен ФАС России не применяется. Таким образом, ответчик правильно рассматривал указанные выше периоды (январь - май 2008 г. и июнь - октябрь 2008 г.) отдельно, однако неправильно стал сравнивать цены, относящиеся к двум разным периодам, между собой. С учетом изложенного, во втором периоде заявителем применялись только цены 4250 руб. (в июне 2008 г.) и 5050 руб. (в июле - октябре 2008 г.), которые сформировали уровень цен, примененных в указанном периоде. При этом цены, примененные заявителем в последующих месяцах, не отклоняются от уровня цен в течение непродолжительного периода времени более чем на 20%; практикой ВАС РФ, согласно которой для целей применения ст. 40 НК РФ сопоставляться должны цены, которые установлены в течение непродолжительного периода времени. Иное толкование ст. 40 НК РФ приведет к тому, что в целях выявления оснований для налогового контроля будут сравниваться цены за пределами непродолжительного периода. Соответственно, такое сравнение будет недостоверным и некорректным, так как цены в начале года, примененные под влиянием одних экономических факторов, будут сопоставляться с ценами во втором полугодии или в конце года, на установление которых оказали влияние иные экономические факторы.
Вопреки фактическим обстоятельствам, установленным в акте проверки, налоговый орган указывает, что отклонение цен по сделкам было установлено им в течение непродолжительного периода времени - 2008 года, то есть в течение налогового периода.
Такие доводы также являются необоснованными, поскольку налоговый период по налогу на прибыль (год) не может рассматриваться в качестве непродолжительного периода времени.
Таким образом, выводы налогового органа о наличии у него оснований для контроля за ценами, применяемыми заявителем, в связи с тем, что непродолжительным периодом времени для целей ст. 40 НК РФ является весь спорный налоговый период, то есть год, не основаны на нормах законодательства о налогах и сборах РФ.
Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что инспекцией не соблюден п. 4 ст. 40 НК РФ, которым предусмотрено, что сравнивать необходимо цены сделок, заключенных в сопоставимых коммерческих (экономических) условиях
Налоговый орган при сравнении цен заявителя с рыночными выбрал несопоставимые сделки, и не учел, что концентрат минеральный "Сильвин" реализовывался заводом ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" разным категориям потребителей. Однако с учетом специфики российского рынка хлористого калия категория потребителя оказывает существенное влияние на формирование отпускных цен.
Из материалов дела следует, что производителями хлористого калия в Российской Федерации являются два предприятия: ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий". К основным потребителям хлористого калия в Российской Федерации относятся отечественные предприятия агрохимической промышленности (производящие сложные минеральные удобрения) и отечественные сельхозпроизводители (применяющие хлористый калий непосредственно как удобрение). Ввиду особой важности для экономики страны и развития сельского хозяйства данный сектор экономики тщательно регулируется и контролируется ФАС РФ. Государственное регулирование на рынке хлористого калия осуществляется ФАС России в рамках Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ и Мировых соглашений между ФАС России и производителями хлоркалия. При этом регулирование ФАС РФ направлено на обеспечение названных потребителей хлористым калием по доступной цене и на недопущение установления неоправданно высоких или низких цен на эту продукцию на рынке.
О государственном регулировании на указанных выше товарных рынках свидетельствуют следующие документы: из пресс-релиза от 03.01.2005 г. "Актуальные вопросы антимонопольного контроля в отраслях химической промышленности", размещенного на сайте ФАС России, следует, что со стороны ФАС России рынку калийных удобрений уделяется пристальное внимание. Ситуация с ценообразованием на хлористый калий изучается Управлением по контролю и надзору в химической промышленности и природопользовании, так как на этом рынке производителями хлористого калия являются два хозяйствующих субъекта - ОАО "Уралкалий" и ОАО "Сильвинит" - ввиду чего рынок хлористого калия является высококонцентрированным и по своей структуре представляет собой олигополию (дуополию); из пресс-релиза от 24.04.2007 г. "Уралкалий и Сильвинит устанавливали монопольно высокую цену на хлористый калий", размещенного на сайте ФАС России, следует, что в результате конфликта, возникшего на рынке минеральных удобрений между калийщиками и производителями минеральных удобрений, ФАС России провела проверку поставщиков хлористого калия ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий". В результате проверки ФАС России указанные организации были признаны нарушителями монопольного законодательства в связи с установлением в 2007 г. монопольно высоких цен на свою продукцию для производителей сложных минеральных удобрений. В 2008 г. суды поддержали позицию ФАС России (см. судебные акты по делу N А40-33466/07-120-170). При этом мировым соглашением между ФАС России и ОАО "Сильвинит" от 05.07.2008 г. закреплена (формализована) формула цены на калий хлористый, которая должна применяться при поставках указанной продукции на внутренний рынок производителям сложных минеральных удобрений и сельхозпроизводителям. Стороны пришли к соглашению о механизме (формуле) установления базовой цены на хлористый калий для поставок промышленным потребителям, находящимся в Российской Федерации.
Соглашением было установлено, что цена на калий хлористый для российских сельскохозяйственных товаропроизводителей должна быть меньше, чем для других потребителей, и не должна превышать базовую цену, уменьшенную не менее чем на 30%. Также в мировом соглашении ОАО "Сильвинит" принял на себя обязательство обеспечить, чтобы цены на хлористый калий для российских промышленных потребителей не превышали наибольшее из следующих значений: сумму необходимых для производства и реализации хлористого калия расходов и прибыли; цену, определяемую согласно п. 3 мирового соглашения на каждый календарный квартал; в пресс-релизе от 31.05.2007 г. "Калий со скидкой", размещенном на сайте ФАС России, следует, что производители хлористого калия в Российской Федерации включены в список предприятий-монополистов, за поведением которых на рынке особо ревностно следит ФАС России; письмом от 26.02.2008 г. N П9-6018 Аппарат Правительства РФ направил в ФАС России, Минпромэнерго России, Минэкономразвития России распоряжение о рассмотрении вопроса об оказании содействия в решении проблем, связанных с обеспечением сырьем, в том числе хлористым калием, предприятий, производящих сложные минеральные удобрения; протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства РФ Н.А. Зубкова от 29.07.2008 г. N ВЗ-П11-17пр по вопросу о состоянии рынка минеральных удобрений Минпромторгу России, Минэкономразвития России, Минсельхозу России, Росстату, ФТС России предписано обеспечить мониторинг уровня цен на минеральные удобрения на внутреннем рынке. По результатам мониторинга предписано ежемесячно представлять в Правительство РФ информацию о состоянии рынка минеральных удобрений с необходимыми предложениями, а ФАС России предписано осуществить комплексную проверку соблюдения антимонопольного законодательства при реализации минеральных удобрений сельскохозяйственным товаропроизводителям; протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства РФ НА. Зубкова от 23.08.2008 г. N ВЗ-П11-29пр по вопросу о состоянии рынка минеральных удобрений ФАС России предписано осуществить комплексную проверку соблюдения антимонопольного законодательства при реализации минеральных удобрений и сырья для их производства, а при установлении случаев нарушения антимонопольного законодательства принимать в установленном порядке меры по прекращению такого рода действий; протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства РФ Н.А. Зубкова от 29.08.2008 г. N В3-П11-33пр по вопросу о состоянии рынка минеральных удобрений Минсельхозу России совместно с федеральными органами исполнительной власти предписано произвести анализ формирования цен на минеральные удобрения от производителя минеральных удобрений до конечного производителя (сельскохозяйственного товаропроизводителя); протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства РФ Н.А. Зубкова от 17.10.2008 г. N ВЗ-П11-42пр по вопросу о ситуации на рынке минеральных удобрений Минсельхозу России совместно с федеральными органами исполнительной власти предписано провести селекторное совещание в Правительстве РФ с органами исполнительной власти субъектов РФ, предусмотрев рассмотрение вопроса о приобретении сельхоз товаропроизводителями минеральных удобрений; протоколом совещания у Заместителя Председателя Правительства РФ И.И. Сечина от 25.10.2008 г. N ИС-П9-50пр и протоколом от 12.12.2008 г. N ИС-П9-61пр по вопросу об обеспечении сырьем производителей минеральных удобрений Минпромторгу России, ФАС России, Роснедрам предписано провести комплексный анализ конкурентной среды в области производства минеральных удобрений и их продажи (наличие справедливой конкуренции, сбалансированности цен на сырье и конечный продукт, рентабельность продаж на внутреннем и внешнем рынках). О результатах предписано доложить Правительству РФ, в том числе относительно каждого производителя сырья для производства минеральных удобрений и производителей конечного продукта. Минпромторгу России, Минэкономразвития России, Минсельхозу России, ФАС России с участием заинтересованных организаций проработать вопрос заключения долгосрочных договоров с определением формулы цены между поставщиками сырья для производства минеральных удобрений, производителями и конечными потребителями удобрений; протоколом совещания у Заместителя председателя правительства РФ И.И. Сечина от 12.08.2009 г. N ИС-П9-22пр поручено проработать вопрос бесперебойного обеспечения рынка Российской Федерации минеральными удобрениями и их компонентами по справедливой цене, организовать мониторинг за ситуацией, складывающейся на рынке минеральных удобрений и о результатах докалывать в Правительство РФ; распоряжением Департамента химико-технологического комплекса и биоинженерных технологий Министерства промышленности и торговли РФ (Минпромторг России) от 21.08.2009 г. N 13-3366 в соответствии с Протоколом совещания у Заместителя Председателя Правительства РФ И.И. Сечина N ИС-П9-22пр от 12.08.2009 г. Минпромторгом России организован мониторинг за ситуацией на рынке хлористого калия и апатитового концентрата в целях бесперебойного обеспечения рынка Российской Федерации минеральными удобрениями и их компонентами по справедливой цене; 01.09.2010 г. (письмо Заместителя руководителя ФАС России А.Г. Цыганова N ЦА/28985 ФАС России утвердила Правила недискриминационного доступа к приобретению хлористого калия при его поставках в адрес производителей сложных минеральных удобрений, целью которых является защита конкуренции и обеспечение регулирования на рынке хлористого калия, а также создание условий для эффективного функционирования рынка (см. также пресс-релиз от 06.09.2010 г., размещенный на сайте ФАС России.
Таким образом, в связи указанным регулированием возможность компаний, реализующих хлоркалий перечисленным выше потребителям (производителям минеральных удобрений, сельхозпроизводителям), исключительно по своему усмотрению менять цены существенно ограничена. Более гибкая корректировка цены, как это предусмотрено маркетинговой политикой заявителя, возможна только для прочих потребителей, в отношении которых такое регулирование не применяется (например, перепродавцов хлоркалия или предприятий нефтегазового сектора, использующих хлоркалий для глушения скважин).
С учетом изложенного, на рынке хлористого калия в Российской Федерации цены на концентрат минеральный "Сильвин" для сельхозпроизводителей и заводов, производящих сложные минеральные удобрения, ниже, чем для прочей категории потребителей.
Цены по контрактам с производящими сложные минеральные удобрения заводами - ОАО "Акрон", ОАО "Минудобрение", ЗАО "ЗМУ КЧХК", в рамках которых возможность по своему усмотрению существенно менять цены у заявителя отсутствовала, необоснованно сравнивались с контрактами другой категории потребителей - трейдеров (перепродавцов) ЗАО "Агросоль", ООО "Торговая компания Минерал".
В пункте 1.5. Правил недискриминационного доступа к приобретению хлористого калия от 01.09.2010 г. ФАС России указывает, что в Российской Федерации существует несколько товарных рынков хлоркалия: реализация хлоркалия производителям сложных минеральных удобрений, сельхозпроизводителям, нефтяной промышленности и другим отраслям. Деятельность ЗАО "Агросоль" и ООО "Торговая компания Минерал" относятся к другому товарному рынку (оптовая торговля хлористым калием), на который государственный контроль цен, и в том числе предписания ФАС России об установлении определенного уровня приемлемых цен для обеспечения агропромышленного сектора экономики сырьем, не распространяются.
Следовательно, примененный инспекцией выбор сделок не обеспечивает соблюдение требования п. 4 ст. 40 НК РФ о сопоставимости экономических условий заключения сделок, выбираемых для сравнения.
При определении цен на продукцию заявителя ответчиком были нарушены требования п. 9 ст. 40 НК РФ. Налоговый орган использовал для сравнения сделки, заключенные на несопоставимых условиях.
В п. 9 ст. 40 НК РФ указано, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.
Налоговый орган необоснованно для сравнения использовал цены по разовым (нерегулярным) сделкам, не предполагающим долгосрочных поставок в адрес покупателя.
Судом установлено, что контракты ООО "Минерал Трейдинг" были заключены на долгосрочной основе и предполагали поставку товаров в течение года или нескольких лет. Указанный фактор оказал существенное влияние на установление заявителем цен. В соответствии с действующей практикой делового оборота по долгосрочным контрактам, предполагающим поддержание продолжительных хозяйственных связей между покупателем и продавцом, цены, как правило, ниже, чем по разовым сделкам.
Кроме того, налоговый орган неправомерно не учитывал, что в нарушение п. 9 ст. 40 НК РФ объемы поставляемых товаров по контрактам заявителя были несопоставимы с объемами товаров, реализованных по биржевым контрактам.
Как следует из таблицы N 5 на стр. 6 акта проверки, по контракту с ОАО "Акрон" от 04.12.2006 г. N А-02 заявитель реализовал в 2008 г. 287226,74 тонн концентрата минерального "Сильвин". Указанная сделка сравнивается ответчиком с контрактами ОАО "Сильвинит" и ООО "Торговая компания "Минерал" N MFB/001/00009988 от 13.03.2008 г. и N MFB/001/00010704 от 27.05.2008 г., ЗАО "АгроСОЛЬ" N MFB/001/00010424 от 27.05.2008 г., ОАО "Минерально-Химическая компания "Еврохим" N MFB/001/00010425 от 27.05.2008 г., ООО "ЗМУ КЧХК" N MFB/001/00010426 от 27.05.2008 г., объем поставок по которым составляет 5000, 500, 500, 3000 тонн, соответственно, то есть более чем в 50 раз меньше.
По контракту с ОАО "Минудобрения" от 22.12.2003 г. N М-01 заявитель реализовал 250947,29 тонн концентрата минерального "Сильвин". Указанная сделка сравнивается ответчиком с контрактом ОАО "Сильвинит" и ЗАО "ЗМУ КЧХК" N MFB/001/00010704 от 14.07.2008 г., объем поставки по которой составляет 4500 тонн, то есть меньше в 56 раз.
По контракту с ЗАО "ЗМУ КЧХК" от 20.12.2007 г. N ЗМУ-01 заявитель реализовал 79808,7 тонн концентрата минерального "Сильвин". При этом указанная сделка сравнивается ответчиком с контрактами ОАО "Сильвинит" и ЗАО "ЗМУ КЧХК" (ООО "ЗМУ КЧХК") от 27.05.2008 г. и от 14.07.2008 г., объем поставки по которым в десятки раз меньше и составляет 3000 тонн и 4500 тонн соответственно.
То обстоятельство, что при сравнении цен ответчик сопоставлял объем поставки по разовому контракту, заключенному на бирже, с объемом отгруженной дневной партии товаров ООО "Минерал Трейдинг" на конкретную дату, не имеет правового значения. Цена, применяемая заявителем во взаимоотношениях с конкретным покупателем, определяется с учетом объемов реализации по контракту в целом, а не с учетом объема дневной товарной партии продукции.
Поскольку условия биржевых контрактов и контрактов заявителя были несопоставимы, ответчик в нарушение п. 3 ст. 40 НК РФ не установил рыночные цены на продукцию заявителя.
Налоговый орган ошибочно использовал данные о сделках, заключенных в период исполнения сделки заявителем, а не в периоде ее заключения.
Налоговый орган использовал для сравнения контракты, заключенные ОАО "Сильвинит" 13.03.2008 г., 27.05.2008 г., 14.07.2008 г., в то время как по контрактам ООО "Минерал Трейдинг" цена устанавливалась в конце 2007 г. и начале 2008 г. (20.12.2007 г., 28.12.2007 г., 31.01.2008 г., 30.04.2008 г., 27.05.2008 г.).
Так, в частности: цена по контракту N MFB/001/00009988 от 13.03.2008 г., заключенному между ОАО "Сильвинит" и ООО "Торговая компания "Минерал" сравнивались с ценой заявителя по договору с ОАО "Акрон" от 04.12.2006 г., которая была согласована сторонами ранее - 31.01.2008 г.; цены по контрактам N MFB/001/00010424 от 27.05.2008 г. между ОАО "Сильвинит" и ЗАО "Агросоль", N MFB/001/00010425 между ОАО "Сильвинит" и ОАО "Минерально-Химическая компания "Еврохим", N MFB/001/00010426 между ОАО "Сильвинит" и ОАО "ЗМУ КЧХК", N MFB/001/00010427 между ОАО "Сильвинит" и ООО "Торговая компания "Минерал" сравнивались с ценой заявителя по договору с ОАО "Акрон" от 04.12.2006 г., которая была согласована сторонами 31.01.2008 г.; цена по контракту N MFB/001/00010704 от 14.07.2008 г. между ОАО "Сильвинит" и ЗАО "ЗМУ КЧХК" сравнивались с ценой заявителя по договору с ОАО "Минудобрения" от 22.12.2003 г., которая была согласована сторонами 30.04.2008 г.; цены по контрактам N MFB/001/00010426 от 27.05.2008 г. и N MFB/001/00010704 от 14.07.2008 г. между ОАО "Сильвинит" и ОАО "ЗМУ КЧХК" сравнивались с ценой заявителя по договору с ЗАО "ЗМУ КЧХК" от 20.12.2007 г., которая была согласована сторонами 20.12.2007 г.
Позиция налогового органа противоречит правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 12.01.2010 г. N 10280/09, в котором указано, что цены, сложившиеся в августе - декабре 2006 г., не могут учитываться для целей сравнения сделок, поскольку "контракт заключен обществом в июле 2006 г. и при его подписании общество не имело возможности предвидеть цены последующих периодов".
Суд считает, что инспекцией не соблюдены требования п. 11 ст. 40 НК РФ, поскольку источник ценовой информации, который выбрал налоговый орган, не отражает информацию о рыночных ценах на продукцию заявителя и не характеризует динамику цен на внутреннем рынке хлористого калия
Согласно п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.
При этом сведения о стоимости товаров, указанные в данных источниках, не могут применяться произвольно и в силу положений ст. 40 НК РФ должны обеспечивать возможность их корректного сопоставления с ценами, применяемыми налогоплательщиком по контролируемым сделкам. Иными словами, та ценовая информация, которая используется проверяющими для сравнения, должна содержать сведения о ценах на идентичные (однородные) товары, сформировавшиеся по сделкам, заключенным на сопоставимых условиях.
Указанная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18 января 2005 г. N 11583/04, в котором указано, что, "поскольку в соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11 названной статьи, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени на соответствующем рынке, понятие которого приведено в п. 5 ст. 40 НК РФ".
Вместе с тем, как отмечалось ранее, сведения, представленные ОАО "Московская Фондовая Биржа", содержат информацию о цене концентрата "Сильвин" по разовым (нерегулярным) сделкам на незначительные объемы поставки продукции. Сведений по долгосрочным контрактам со значительным объемом поставок, предполагающим определение оптовой цены для покупателя, не представлено.
Следовательно, указанный источник информации не отвечает требованиям об определении рыночных цен по сопоставимым сделкам, а потому не соответствует положениям п. 4, 9 и 11 НК РФ.
Пункт 11 ст. 40 НК РФ прямо указывает на то, что при сравнении цен по сделкам, информационный источник должен содержать сведения о рыночных ценах на идентичные (однородные) товары.
Данные ОАО "Московская Фондовая Биржа" не могут характеризовать рыночный уровень цен на концентрат минеральный "Сильвин" на внутреннем рынке, данное обстоятельство объясняется тем, что в используемом ответчиком источнике содержатся неполные данные, которые объективно не могут отражать динамику цен на рынке калийных удобрений Российской Федерации.
Как указано налоговым органом на стр. 7 акта проверки, а также на стр. 5 оспариваемого решения, в 2008 г. ОАО "Сильвинит" на МФБ заключено несколько сделок по продаже концентрата минерального "Сильвин", соответствующего ГОСТ 4568-95, ТУ 2111-017-05778557-2003. Общий объем поставок по данным сделкам составил 13500 тонн. Тем не менее, из Предварительного обзора рынка хлористого калия, подготовленного Федеральной антимонопольной службой РФ (управление контроля химической промышленности и агропромышленного комплекса), следует, что общий объем реализации хлористого калия в Российской Федерации в 2008 г. составил 1312899,43 тонн. Основными поставщиками концентрата минерального "Сильвин" в РФ являются ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий".
Таким образом, источник информации, который использовал налоговый орган, охватывает только лишь 1,03% рынка хлоркалия Российской Федерации, в то время как основная масса сделок (99%) на этом рынке заключается вне МФБ.
По мнению налогового органа, сведения об 1,03% сделок, заключаемых на МФБ, могут характеризовать рыночный уровень цен на концентрат минеральный "Сильвин". Такой подход не соответствует положениям п. 11 ст. 40 НК РФ, поскольку сведения о сделках, охватывающих по объему только лишь 1% от всего объема аналогичных товаров, реализованных в Российской Федерации, не могут характеризовать уровень цен на всем рынке указанных товаров.
Налоговый орган неправомерно использовал в качестве источника информации о рыночных ценах на хлористый калий данные МФБ, поскольку данный источник не отражает действительного уровня цен на рынке хлористого калия.
В 2008 г. по жалобам потребителей (и, в первую очередь, производителей сложных минеральных удобрений) торги хлористого калия на бирже были закрыты по требованию Федеральной службы по финансовым рынкам Российской Федерации (ФСФР России). Проведя проверку, ФАС России и ФСФР России установили, что производители хлористого калия в 2008 г. вынуждали потребителей покупать товары на бирже по монопольно высоким (завышенным) ценам.
Указанные обстоятельства подтверждаются следующими документами: протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства РФ Н.А. Зубкова от 23.08.2008 г. N ВЗ-П11-29пр по вопросу о состоянии рынка минеральных удобрений, в котором были зафиксированы следующие решения: принять к сведению информацию ФАС России и признать, что действующая практика реализации сырья для производства минеральных удобрений не обеспечивает нормализацию ценовой ситуации на рынке минеральных удобрений; ФАС России и ФСФР России совместно с заинтересованными ведомствами исполнительной власти проработать вопрос о прекращении реализации на биржевых площадках сырья для производства минеральных удобрений и о результатах сообщить в Правительство РФ; официальным сообщением от 02.09.2008 г. "О приостановлении проведения биржевых торгов сырьем для производства минеральных удобрений на товарных биржах НП "Московская фондовая биржа" и ЗАО "Универсальная коммерческая биржа "Юмекс", размещенным на сайте ФСФР России. В нем указано, что 2 сентября 2008 г. ФСФР России приостановила проведение биржевых торгов сырьем для производства минеральных удобрений на товарных биржах НП "Московская фондовая биржа" и ЗАО "Универсальная коммерческая биржа "Юмекс" в связи с многочисленными жалобами участников биржевых торгов на рост цен, складывающихся в процессе биржевых торгов сырьем для производства минеральных удобрений. ФСФР России был проведен анализ сложившейся ситуации и было установлено, что предусмотренные внутренними документами товарной биржи, в частности правилами биржевой торговли, меры по контролю над процессом ценообразования на биржах являются неэффективными и не препятствуют резкому дневному повышению цен, а также их искусственному завышению, что является нарушением закона о товарных биржах и биржевой торговле. Аналитические материалы по торгам сырьем для производства минеральных удобрений были обсуждены участниками совещаний о ситуации на рынке минеральных удобрений, проводившихся в Правительстве Российской Федерации. По результатам совещаний, в частности, отмечено, что существующая практика реализации через товарную биржу сырья для производства минеральных удобрений не обеспечивает нормализацию ценовой ситуации на рынке минеральных удобрений. ФСФР России ранее указывала, что торги товарами, произведенными предприятиями-монополистами, либо предприятиями, доминирующими на определенном товарном сегменте, несут в себе риск легализации монопольно высоких цен и создают потенциальные условия уклонения от норм законодательства в области защиты конкуренции. Также ФСФР России неоднократно подчеркивалась недопустимость втягивания товарных бирж в создание схем, ставящих под угрозу развитие не только отдельных торговых площадок, но и всю организованную торговлю товарами на бирже. ФСФР России проинформировала Федеральную антимонопольную службу России о принятом решении; интервью главы ФСФР России Владимира Миловидова, размещенным на сайте деловой газеты RBK Daily в статье от 03.09.2008 г. "Биржам удобрения не нужны". В указанном интервью Владимир Миловидов пояснил, что ФСФР поддерживает решения, которые в настоящее время вырабатывает Правительство России и которые направлены на перевод торговли товарами монополистов на долгосрочные контракты на 5 лет. По его словам, торговля такими товарами на бирже неэффективна, не достигает своей цели, и поэтому ФСФР России считает ее нецелесообразной. При этом в указанной статье также приводится мнение относительно сложившейся ситуации одного из производителей сложных минеральных удобрений. Так, указано что в ОАО "Акрон", как одном из наиболее активных противников биржевых торгов сырьем для производства минудобрений, решением ФСФР России были удовлетворены.
Заявитель также ссылается на то, что вице-президент ОАО "Акрон" Александр Попов отметил РБК daily: "Наконец-то государство согласилось с мнением, что биржевая торговля монопольным товаром не является рыночным механизмом, а лишь усиливает доминирующее положение продавца"; статьей "Суть дела: Игра на правительство" от 17.11.2010 г., размещенной на сайте газеты "Ведомости". В статье приводится обзор судебных дел ФАС России в отношении крупных компаний. При этом в ней указано, что вывод на биржу производителей удобрений по условиям мирового соглашения ФАС России, заключенного с производителями, закончился в сентябре 2008 г. скандалом. Биржевые торги сырьем для производства минудобрений были приостановлены ФСФР России. Предписания были направлены Московской фондовой бирже и петербургской "Юмекс". Расследование проводилось "в связи с многочисленными жалобами" участников торгов на рост цен. Чиновники решили, что меры по контролю за биржевым ценообразованием "не препятствуют искусственному завышению" цен. На биржах продавались апатитовый концентрат (производства ЗАО "Фосагро") и хлористый калий (ОАО "Уралкалий" и ОАО "Сильвинит").
Таким образом, цены, которые использовал ответчик для сравнения и доначисления ООО "Минерал Трейдинг" налога на прибыль и НДС, являются сильно завышенными. Эти цены не являются рыночными.
При этом применение налоговым органом к сделкам заявителя монопольно высоких цен не соответствует ни налоговому законодательству РФ, ни антимонопольному законодательству Российской Федерации.
Налоговый орган неправомерно описывает законность использования в рассматриваемой ситуации такого источника информации, как данные биржи, ссылаясь на то, что она позволяет выявлять реальную цену на товары и сырье (стр. 19 решения). Теоретически такие данные могут быть использованы, но только в том случае, если они отражают действительную ситуацию на рынке. Данные, не характеризующие рынок, монопольно завышенные цены, даже если они взяты по данным торгов до того момента, когда их успела прекратить ФСФР России, использовать недопустимо. Иной подход предполагает, что заявитель должен был нарушить антимонопольное законодательство и в спорный период навязывать своим потребителям реализацию хлористого калия по завышенной цене.
В 2008 г. торги хлористого калия на бирже были признаны незаконными государственным органом - ФСФР России. Эти торги не соответствовали рыночным условиям.
С учетом изложенного доводы, указанные на стр. 19 решения ответчика, не имеют правового значения. Монопольно высокие цены, установленные на бирже в 2008 г., не могли применяться для осуществления налогового контроля за ценами заявителя.
Мировые соглашения были заключены по итогам судебных разбирательств в отношении решения ФАС России от 23.04.2007 г. по делу N 110/11-07 о нарушении антимонопольного законодательства, а также предписаний в отношении ОАО "Уралкалий" и ОАО "Сильвинит", в которых указанные компании были признаны нарушителями антимонопольного законодательства в связи с установлением монопольно высоких цен на хлористый калий в 2007 г.
Кроме того, ответчик неправомерно использует данные биржи для сравнения цен, поскольку в 2008 г. заявитель исполнял свои обязательства по долгосрочным контрактам, то есть по тем контрактам, которые предусматривали обязанность ООО "Минерал Трейдинг" поставлять свою продукцию потребителям в течение нескольких лет.
Так, договор с ОАО "Акрон" был заключен 4 декабря 2006 г. (поставка продукции была согласована сторонами на период с 2007 г. по 2009 г.), с ОАО "Дорогобуж" - 4 декабря 2006 г. (поставка продукции по договору была согласована сторонами на период с 2004 г. по 2008 г.), договор с ОАО "Минудобрения" - 22 декабря 2003 г. (договор предусматривал поставку продукции на период с 2007 г. по 2009 г.), договор с ЗАО "ЗМУ КЧХК" - 20 декабря 2007 г. (договор предусматривал поставку продукции в течение всего 2008 г.).
Таким образом, в 2008 г. заявитель не мог в одностороннем порядке отказаться от выполнения своих обязательств. И тем более, определяя цены на свою продукцию в конце декабря 2007 г. - начале 2008 г., никак не мог предвидеть, по какой цене будут осуществляться торги хлоркалия на бирже уже после согласования условий контрактов о цене.
Вменение заявителю биржевой цены означает предположение о том, что в 2008 г. ООО "Минерал Трейдинг" мог расторгнуть все долгосрочные контракты, предусматривающие поставку 738528,74 тонн хлористого калия, и должен был начать торговать своей продукцией на бирже.
Вместе с тем, данный подход противоречит фактическим обстоятельствам деятельности заявителя: ООО "Минерал Трейдинг" не мог расторгнуть долгосрочные контракты в одностороннем порядке, так как это запрещено законодательством Российской Федерации, поскольку согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором, если из закона или существа обязательства не вытекает иное. А в соответствии с п. 1 ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки допускается только в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Условиями самих контрактов также не допускалась возможность расторжения договоров в одностороннем порядке. Таким образом, в 2008 г. заявитель обязан был реализовать хлористый калий по заключенным контрактам в полном объеме по согласованной цене. Расторжение договоров в одностороннем порядке могло повлечь для ООО "Минерал Трейдинг" неблагоприятные последствия в виде возмещения убытков за ненадлежащее исполнение своих договорных обязательств; в случае, если бы заявитель расторгнул контракты в одностороннем порядке, он мог бы потерять своих традиционных покупателей (ОАО "Акрон", ОАО "Дорогобуж", ОАО "Минудобрения", ЗАО "ЗМУ КЧХК"), так как на рынке действует его конкурент - крупнейший завод по производству хлористого калия ОАО "Уралкалий", способный обеспечить потребности новых покупателей в необходимой им продукции. При этом в связи с незаконным расторжением долгосрочных контрактов переход на биржу не мог гарантировать, что указанные покупатели по-прежнему будут приобретать хлористый калий у заявителя и не выберут другого поставщика; ООО "Минерал Трейдинг" не мог реализовать предусмотренные контрактами объемы хлористого калия на бирже. Как показывают результаты торгов, приведенные в оспариваемом решении, за 2008 г. на бирже было реализовано (востребовано) всего лишь 13500 тонн хлористого калия, в то время как по контролируемым сделкам заявитель осуществил реализацию 738528,74 тонн хлористого калия.
Кроме того, подход, которого придерживается ответчик, противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ, согласно которой налоговое законодательство не допускает оценку коммерческой деятельности налогоплательщика с точки зрения ее эффективности и целесообразности (Определения КС РФ от 04.06.2007 г. N 320-О-П и 366 О-П). В силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях налоговых органов выявлять наличие в ней деловых просчетов.
Таким образом, поскольку источник информации, на который ссылается налоговый орган, не может быть использован для контроля за уровнем рыночных цен так, как это предусматривает ст. 40 НК РФ, а иные источники информации им не исследовались и не запрашивались, постольку налоговый орган неправильно определил рыночные цены на продукцию заявителя, сложившиеся на внутреннем рынке РФ в 2008 г.
Документы, представляемые заявителем, подтверждают, что в 2008 г. цены на его продукцию соответствовали рыночным ценам на хлористый калий на внутреннем рынке Российской Федерации в 2008 г.
Данными Федеральной службы статистики РФ подтверждается, что цены, применяемые заявителем в спорном периоде, соответствовали рыночному уровню цен на хлористый калий в 2008 г.
По итогам сравнения цен по контролируемым сделкам на дату, выбранную ответчиком, с теми ценами, которые сложились на рынке хлористого калия в соответствующем периоде, следует, что отклонение цен заявителя от рыночных цен на хлористый калий отсутствует.
Таким образом, вывод налогового органа о том, что цены заявителя на хлористый калий, применяемые в 2008 г., были меньше рыночных цен более чем на 20%, является необоснованным.
Кроме того, перепиской заявителя с клиентами подтверждается, что цена, которая была установлена по контролируемым контрактам на хлористый калий в 2008 г., являлась равновесной, то есть рыночной.
Так, в письмах от 25.12.2007 г. N 1715/1/м и от 25.12.2007 г. N 1715/2/м, направленных в адрес ОАО "Акрон" и ОАО "Дорогобуж", заявитель предлагал установить цену реализации на хлористый калий на 2008 г. в размере 4665 руб. 27.12.2007 г. ОАО "Дорогобуж" ответило на предложение ООО "Минерал Трейдинг" категорическим отказом (письмо N 210-12-3347). В своем письме ОАО "Дорогобуж" указало, что по данным компании цены на хлористый калий в размере 4665 руб. быть не может. ОАО "Акрон" на предложение ООО "Минерал Трейдинг" подписать договор о приобретении хлоркалия за предложенную сумму не ответило. 27.12.2007 г. и 29.12.2007 г. заявитель вновь обратился к покупателям с предложением установить цену на уровне 4655 руб. (письма от 27.12.2007 г. N 1726/м, 1727/м, от 29.12.2007 г. N 1731/м и 1732/м). В письмах от 14.01.2008 г. N 1-5/009 ОАО "Акрон" и ОАО "Дорогобуж" указали, что считают обоснованной ценой хлористого калия на 2008 г. цену в размере 3100 руб., а цену, предложенную заявителем, - неприемлемой. ООО "Минерал Трейдинг" не согласился с данной ценой (письма от 17.01.2008 г. N 10 и 11. В результате последующих переговоров сторон и в целях соблюдения баланса интересов 31.01.2008 г. ООО "Минерал Трейдинг", ОАО "Дорогобуж" и ОАО "Акрон" была принята альтернативная цена на калий хлористый в размере 3500 руб.
В п. 4 ст. 40 НК РФ указано, что рыночной признается цена товара, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (однородных) товаров. Согласно определениям, приводимым в научной литературе, рыночной ценой признается равновесная цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения, то есть та цена, по которой товар можно продать на рынке.
Следовательно, указанные выше документы свидетельствуют о том, что хлористый калий продавался заявителем в 2008 г. по той цене, по которой ее могли и готовы были приобрести потребители на рынке. По другой, более высокой цене, покупатели отказывались покупать продукцию заявителя. По более высокой цене ООО "Минерал Трейдинг" не мог продать хлористый калий своим традиционным потребителям, что, в свою очередь, означает, что цена, установленная в контрактах заявителя, была рыночной. Иного налоговым органом не доказано.
Таким образом, доводы, изложенные выше, подтверждают, что ответчик неправомерно доначислил ООО "Минерал Трейдинг" налог на прибыль и НДС в общей сумме 2 5505 776 руб., а также соответствующие суммы пеней.
Применение заявителем в 2008 г. цен по контролируемым сделкам не могло повлечь причинение ущерба бюджету РФ, поскольку спорные сделки по реализации хлористого калия в 2008 г. заключены заявителем на внутреннем рынке Российской Федерации, то есть с резидентами Российской Федерации (ОАО "Акрон", ОАО "Минудобрения" и ЗАО "ЗМУ КЧХК"). Следовательно, совокупный финансовый результат указанных сделок останется одинаковым как при применении цен, которые были установлены заявителем, так и в случае применения цен, выбранных ответчиком по данным биржи. Объясняется это тем, что корректировка цены реализации на хлористый калий ответчиком приводит исключительно к перераспределению налогового бремени между продавцом товара - ООО "Минерал Трейдинг" и его покупателями.
В случае признания доводов инспекции правомерными, заявитель не доплатил налог на прибыль и НДС на разницу между его ценой и ценой биржи, то необходимо учесть и то обстоятельство, что при этом и его контрагенты не учли эту разницу (соответствующие расходы, налоговые вычеты) в целях налогообложения. При этом если бы заявитель уплатил бы соответствующую разницу в бюджет (налог на прибыль и НДС), то его контрагенты уменьшили бы совокупный налог, подлежащий уплате по контролируемым сделкам, учитывая указанную разницу в расходах и принимая налоговые вычеты.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.
Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.
Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.
Поскольку в силу пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.
Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд
постановил:
решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 г. по делу N А40-47149/11-20-199 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий:
С.Н.КРЕКОТНЕВ
Судьи:
Н.О.ОКУЛОВА
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)