Судебные решения, арбитраж
Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 года
Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2011 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи В.Я. Голобородько
Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева
при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы
Грошевой Т.Д., ООО "Контактинвест", ИФНС России N 22 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2011
по делу N А40-60722/10-107-327, принятое судьей Лариным М.В.
по заявлению Открытого акционерного общество "Контактинвест"
(ОГРН 1057747897921), 115316, Москва г., Остаповский проезд, 5, СТР. 4
к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве
(ОГРН 1047722053610), 111024, Москва г, Энтузиастов ш., 14
третьи лица - Открытое акционерное общество "Контакт" (ОГРН 1027700134626), 109316, Москва г, Остаповский проезд, 5,
Грошева Т.Д. (125362, г. Москва, ул. Свободы, д. 97, корп. 1, кв. 11).
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Пафнутьев Д.Н. по дов. от 10.02.2011
от заинтересованного лица - Лозицкий А.А. по дов. N 05-15 от 09.02.2011, Зленко О.А. по дов. N 05-15/19264 от 30.04.2011
от третьих лиц: ОАО "Контакт" - не явился, извещен
Грошева Т.Д. - Гайсина С.С. по дов. N 77 АА 3043910 от 05.09.2011
Открытое акционерное общество "Контактинвест" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Арбитражный суд г. Москвы решением от 25.08.2010 (том 2 л.д. 19 - 22) удовлетворил требование заявителя частично, признал недействительным решение от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности, за исключением начисления недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 46 922 руб., соответствующих пеней и штрафа, в указанной части отказал в удовлетворении требований.
Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением 19.10.2010 (том 2 л.д. 102 - 104) отменил решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, в отмененной части принял новое решение, признал решение инспекции от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности в части начисления налога на имущество организаций за 2006 год в размере 46 922 руб., соответствующих пеней и штрафа недействительным, в остальной части оставил решение суда первой инстанции без изменения.
- Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 02.02.2011 (том 2 л.д. 148 - 152) судебные акты судов первой и апелляционной инстанции отменил в полном объеме, вернул дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав на не установленные судами обстоятельства: общество на дату обращения в налоговый орган с заявлением о применении упрощенной системы налогообложения (28.11.2006) и в течение 2007 года не имело права на применение упрощенной системы налогообложения, ввиду несоответствия условиям предусмотренным пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ (доля участия юридических лиц не должна превышать 25%), учитывая неправомерную регистрацию передачи акций от двух участников (иностранных компаний), владеющих 76% акций, к физическим лицам до регистрации в ФСФР России первого выпуска акций, размещенных среди участников (нарушение положений законодательства о рынке ценных бумаг); при начислении налогов по общей системе налогообложения ввиду установления неправомерного применения УСН инспекция не учла сумму единого налога, уплаченного налогоплательщиком в 2007 году, что необходимо восполнить при новом рассмотрении; в отношении налога на имущество организаций за 2006 год, начисленного со стоимости недвижимого имущества переданного налогоплательщику в качестве вклада в уставной капитал от участника ОАО "Контакт" по акту от 15.08.2005, признанного незаконным судом апелляционной инстанции, не учтено, что в силу статей 218, 223, 224 Гражданского кодекса Российской Федерации с момента составления акта приема-передачи имущества, переданного в качестве вклада (взноса) в уставной капитал, это имущество (объект) меняет собственника, последующее оформление документов, включая получение свидетельства о государственной регистрации права, только подтверждает право собственности нового владельца;
- указание суда апелляционной инстанции при отмене решение суда первой инстанции, что до регистрации права собственности на недвижимое имущество за обществом (14.03.2007) оно не являлось собственником и не могло владеть и распоряжаться этим имуществом, учитывая нахождение его в собственности предыдущего владельца ОАО "Контакт", который сдавал его в аренду и нес бремя уплаты налогов, не подтверждено материалами дела, что необходимо восполнить при новом рассмотрении дела.
Определением ВАС РФ от 25.03.2011 N ВАС-2027/11 (том 2 л.д. 155 - 157) коллегия судей ВАС РФ, изучив истребованное из суда первой инстанции дело, отказала в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора по жалобе общества на постановление суда кассационной инстанции, подтвердило правомерность выводов ФАС Московского округа в части необоснованного применения налогоплательщиком в 2007 году УСН.
При новом рассмотрении дела суд первой инстанции с целью объективности рассмотрения и выяснения всех обстоятельств, в том числе отраженных в постановлении ФАС Московского округа, привлек к участию в деле третьих лиц - ОАО "Контакт" (участник общества) и Грошеву Т.Д. (акционер общества и первый генеральный директор).
Общество при новом рассмотрении поддержало ранее заявленные требования в полном объеме.
Арбитражный суд города Москвы решением от 19.09.2011 признал недействительным решение от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 46 922 руб., недоимки по налогу на прибыль организаций за 2007 год в размере 1 408 457 руб., соответствующих пеней и штрафов по статьям 122 и 119 НК РФ, как несоответствующее НК РФ.
В остальной части в удовлетворении заявленных требований заявителю отказано.
Не согласившись с принятым решением, ООО "Контактинвест", обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения в полном объеме.
Не согласившись с принятым решением, Грошева Т.Д., обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения в полном объеме. Также были представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых требования апелляционной жалобы поддержаны с учетом новых доводов.
Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 22 по г. Москве, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении требований общества.
Налоговый орган представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, отзыв на апелляционные жалобы, и дополнения к нему, в которых просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований оставить без изменения, а апелляционные жалобы (заявителя и Грошевой Т.Д.) - без удовлетворения.
Заявитель представил письменные пояснения, в которых просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.
Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствии представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.
Законность и обоснованность принятого решения, с учетом указаний ФАС Московского округа, проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, письменных пояснений, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.
Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 31.12.2009 N 217/169 (том 1 л.д. 39 - 48), с учетом возражений общества (том 1 л.д. 33 - 38) дополнительных мероприятий налогового контроля, принято решение от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 13 - 32), в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1 128 819 руб., НДС в размере 846 614 руб., налога на имущество организаций в размере 9 398 руб., ЕСН в размере 3 397 руб., предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок декларации за 2007 год по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в размере 10 245 413 руб., НДС в размере 10 168 128 руб., налогу на имущество организаций в размере 178 570 руб., ЕСН в размере 32 268 руб., предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок расчета по налогу на имущество организаций и ЕСН за 1 - 3 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 300 руб. (50 руб. за 6 расчетов) - пункт 1; начислены пени по состоянию на 17.03.2010 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 1 320 202 руб., НДС в размере 1 215 118 руб., налога на имущество организаций в размере 26 026 руб., ЕСН в размере 4 000 руб. - пункт 2; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 644 092 руб., НДС в размере 4 233 069 руб., налогу на имущество организаций в размере 93 984 руб., ЕСН в размере 16 983 руб., уплатить штрафы и пени указанные в пунктах 1 и 2 решения - пункт 3; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 4.
УФНС России по г. Москве решением от 13.05.2010 N 21-19/050320 (том 1 л.д. 49 - 53) решение инспекции оставило без изменения, вступило в силу 14.05.2010.
Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, с учетом Постановления суда кассационной инстанции правомерно установил обстоятельства дела.
Налог на имущество организаций - 2006 год.
Как правильно установлено судом первой инстанции, общество создано 12.08.2005 на основании протокола общего собрания учредителей (том 1 л.д. 88 - 89) которыми являлись иностранная организация "Лофорд Партнерс ЛТД", внесшая в качестве вклада в уставной капитал денежные средства в размере 3 382 000 руб. и получившая 3 382 штуки обыкновенных акций номинальной стоимостью 1 000 руб. (38% величины уставного капитала); иностранная организация "Делвуд Юникорп ЛТД", внесшая в качестве вклада в уставной капитал денежные средства в размере 3 382 000 руб. и получившая 3 382 штуки обыкновенных акций номинальной стоимостью 1 000 руб. (38% величины уставного капитала); российская организация ОАО "Контакт", внесшая в качестве вклада в уставной капитал недвижимое имущество в виде нежилых зданий, расположенных по адресу: г. Москва, Остаповский проезд, д. 5, стр. 2, 4, 47, 50, 52 на общую сумму 2 136 000 руб., согласно проведенной ООО "Объединенная компания независимых оценщиков" рыночной оценке стоимости зданий в Отчете от 04.05.2005, и получившая 2 136 штук обыкновенных акций номинальной стоимостью 1 000 руб. (24% величины уставного капитала).
Созданное согласно протоколу общего собрания учредителей акционерное общество зарегистрировано Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве и сведения о нем внесены в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) 19.08.2005 согласно свидетельству о государственной регистрации юридического лица при создании (том 1 л.д. 104).
После государственной регистрации между обществом и его учредителем ОАО "Контакт" составлен акт приема-передачи имущества от 19.08.2005 о передаче в оплату 2 136 акций номинальной стоимостью 2 136 000 руб. в качестве вклада в уставной капитал недвижимого имущества (5 зданий) общей стоимостью 2 136 000 руб. (том 1 л.д. 119).
Налогоплательщик, начиная с даты составления акта приема-передачи имущества от 19.08.2005 до 14.03.2007 не принимал его в качестве объектов основных средств к бухгалтерскому учету, не вводил в эксплуатацию, не включал в состав объекта налогообложения налогом на имущество организаций (среднегодовая стоимость имущества), поскольку до 14.03.2007 передача права собственности на недвижимое имущество не было надлежащим образом зарегистрировано в органах Федеральной регистрационной службы (УФРС России по г. Москве) и общество не значилось собственником в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП).
При отсутствии перехода права собственности на переданное учредителем в качестве вклада в уставной капитал имущества данное имущество на основание Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н (далее - ПБУ 6/01) не могло быть признано объектом основных средств и поэтому его стоимость не подлежала включению в налоговую базу по налогу на имущество организаций за 2006 год. Начиная с 14.03.2007 на общество было зарегистрировано право собственности на этой недвижимое имущество (свидетельства - том 1 л.д. 120 - 124), имущество принято на учет в качестве объектов основных средств по актам о приеме-передаче зданий (сооружений) по форме ОС-1а от 14.03.2007 (том 1 л.д. 125 - 139).
Налоговый орган в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что исходя из требований статьи 374 НК РФ, статьи 213 ГК РФ и ПБУ 6/01 с момента составления акта приема-передачи имущества от 19.08.2005 право собственности на недвижимое имущество в силу статей 218, 223, 224 ГК РФ перешло от участника (ОАО "Контакт") к налогоплательщику и у последнего возникла обязанность по вводу принятых по акту зданий в эксплуатацию, приемке их в качестве объектов основных средств и соответственно исчисление и уплаты с первоначальной стоимости налога на имущество организаций.
Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными, по следующим основаниям.
Как правильно установлено судом первой инстанции, в период с 19.08.2005 по март 2007 года ОАО "Контактинвест", т.е. включая 2006 год, в соответствии с действующим законодательством, на основании того, что недвижимое имущество не эксплуатировалось и, следовательно, не было принято на баланс, не исчисляло и не перечисляло налог на имущество, что, по мнению налогового органа, является нарушением.
Однако, заявитель доказал, что до марта 2007 года здания, расположенные по адресу: г. Москва, Остаповский проезд, д. 5, стр. 2, 4, 47,50 и 52, эксплуатировал и владел на праве собственности учредитель - ОАО "Контакт", который оплатил налог на имущество за 2006 год в полном объеме, и таким образом, чо нарушение п. 1 ст. 375 НК РФ заявителем допущено не было.
ОАО "Контактинвест" образовано на основании решения Общего собрания учредителей от 12.08.2005 (Протокол N 1). Во исполнение вышеуказанного решения учредитель - ОАО "Контакт" оформил акт приема-передачи в уставный капитал б/н от 19.08.2005 с созданным обществом на нежилые помещения, на основании указанных выше документов 19.08.2005 регистрирующим органом зарегистрировано ОАО "Контактинвест" и присвоен ОГРН. 14.03.2007 был зарегистрирован переход права собственности на переданные нежилые помещения в Управлении Федеральной регистрационной Службы по г. Москве.
ОАО "Контакт" и ОАО "Контактинвест" 06.03.2007 был подписан другой Акт о приеме - передачи здания (сооружения) на баланс, по унифицированной форме ОС-1, утвержденной Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 21.01.2003 N 7, необходимой для приема данного имущества на баланс, по которому имущество и было принято на баланс ОАО "Контактинвест", что соответствует п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете".
Таким образом у ОАО "Контактинвест" возникло право начислять и перечислять налог на имущество с марта 2007 года, т.е. после регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество и постановки имущества на баланс.
Доводы заявителя соответствуют положениям Письма Минфина РФ от 06.09.2006 N 03-06-01-02/35 "О налоге на имущество организаций".
В соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ объектом налогообложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.
Пунктом 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.10.2003 N 91н, допускается принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств, объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию, и фактически эксплуатируемые. Относительно государственной регистрации прав собственности на объекты недвижимого имущества, предусмотренной Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", необходимо иметь в виду, что государственная регистрация соответствующих прав на объекты недвижимого имущества является обязательной, однако она носит заявительный характер, в связи с чем, если учитываемые на счете бухгалтерского учета 08 объекты недвижимого имущества, права на которые длительное время не регистрируются в соответствии с законодательством, фактически используется организацией для производства продукции, оказания услуг или управленческих нужд, указанное имущество должно подлежать налогообложению налогом на имущество организаций.
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.04.2010 N 10/22 установлено, что при внесении недвижимого имущества в качестве вклада (взноса) в уставный (складочный) капитал юридического лица право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации права за таким юридическим лицом в ЕГРП, что подтверждает доводы налогоплательщика.
Для принятия имущества (объекта) в состав основных средств согласно ПБУ 6/01 необходимо одновременное выполнение следующих условий: объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для представления организацией за плату во временное владение или пользование, объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть сроком продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, 3) организация не предполагает последующую перепродажу объекта, 4) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.
Данное ПБУ 6/01 не содержит требования о необходимости исключения объекта недвижимого имущества из состава основных средств у продавца до момента перехода права собственности на него к покупателю и, как следствие, об обязательности его постановки до указанного момента на учет в качестве основного средства у покупателя.
Исходя из пункта 1 статьи 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации, которая согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" является единственным доказательством существования зарегистрированного права. В случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом (пункт 2 статьи 223 ГК РФ).
Таким образом, суд первой инстанции учитывая положения ГК РФ, ПБУ 6/01 и Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ пришел к правильному выводу о том, что плательщиком налога на имущество организаций является лицо, которое в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним указано как обладающее правом собственности (правом оперативного управления, правом хозяйственного ведения) на объект недвижимого имущества.
Вывод суда, что плательщиком налога на имущество организаций в отношении переданного по договору купли-продажи и иным аналогичным сделкам недвижимого имущества является лицо, которое в ЕГРП указано как обладающее правом собственности на данный объект, полностью соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 16400/10, являющейся в силу АПК РФ обязательной к применению всеми судами при рассмотрении аналогичных дел.
До 06.03.2007 ОАО "Контакт" отражал все объекты недвижимого имущества на балансе в составе основных средств на счете 01, начислял и списывал по ним амортизацию по счету 02, исчислял и уплачивал исходя из остаточной стоимости этих объектов налог на имущество организаций за 2005 - 2007 год, что подтверждается налоговыми декларациями за 2005 - 2007 годы, карточками счета 01, 02, 68 за 2005 - 2007 годы, платежными поручениями на уплату налога (том 3 л.д. 17 - 92), а также бухгалтерской справкой об остаточной стоимости спорных объектов на первое число каждого месяца 2006 года (том 4 л.д. 6).
Недвижимое имущество использовалось ОАО "Контакт" как собственное путем сдачи его в аренду третьим лицам по договорам аренды (том 2 л.д. 65 - 95), с получением оплаты от арендаторов.
Довод инспекции со ссылкой на акт от 19.08.2005 и статью 223 ГК РФ о фактическом переходе права собственности к обществу в момент передачи имущества и возможности его использования судом не принимается, поскольку в силу прямого указания закона (пункт 2 статьи 223, статья 131 ГК РФ, с учетом пунктом 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22) право собственности на недвижимое имущество, внесенное в качестве вклада в уставной капитал переходит на юридическое лицо только после его государственной регистрации в ЕГРП. Акт передачи имущества от 19.08.2005 являлся формальным документом, на основании которого стороны должны были начать процедуру действительного оформления передачи имущества в собственность Общества. Данный акт в силу положений о бухгалтерском учете не является первичным документом бухгалтерского учета, на основании которого объект основных средств передается с баланса одной организации на баланс другой организации, поскольку таким документом является исключительно акт по форме ОС-1а, который был составлен 06.03.2007.
Также не принимается ссылка налогового органа о принятии объектов недвижимого имущества на учет исходя из первоначальной стоимости определенной участниками общества в протоколе его создания от 12.08.2005, ввиду произведенной ОАО "Контакт" в период с 2005 по 2007 год переоценки спорных объектов путем увеличения первоначальной стоимости, поскольку в силу пункта 9 ПБУ 6/01 "первоначальной стоимостью основных средств, внесенных в счет вклада в уставный (складочный) капитал организации, признается их денежная оценка, согласованная учредителями (участниками) организации". Именно по стоимости определенной учредителями при создании общества и было принято спорное недвижимое имущество.
До 06.03.2007 ОАО "Контакт" отражал все объекты недвижимого имущества на балансе в составе основных средств на счете 01, начислял и списывал по ним амортизацию по счету 02, исчислял и уплачивал исходя из остаточной стоимости этих объектов налог на имущество организаций за 2005 - 2007 год, что подтверждается налоговыми декларациями за 2005 - 2007 годы, карточками счета 01, 02, 68 за 2005 - 2007 годы, платежными поручениями на уплату налога (том 3 л.д. 17 - 92), а также бухгалтерской справкой об остаточной стоимости спорных объектов на первое число каждого месяца 2006 года (том 4 л.д. 6).
Недвижимое имущество использовалось ОАО "Контакт" как собственное путем сдачи его в аренду третьим лицам по договорам аренды (том 2 л.д. 65 - 95), с получением оплаты от арендаторов.
С учетом изложенных обстоятельств, судом первой инстанции правильно установлено, что общество до 14.03.2007 не являлось собственником недвижимого имущества, которое его участник ОАО "Контакт" должен был передать в качестве внесения не денежного вклада в уставной капитал в оплату акций согласно акту от 19.08.2005, право собственности на это имущество перешло к налогоплательщику только в дату государственной регистрации в ЕГРП, именно с этого момента в силу статей 131, 223 ГК РФ, пункта 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22, недвижимое имущество подлежало принятию в состав основных средств, что и было сделано налогоплательщиком по акту по форме ОС-1а от 06.03.2007. Никаких оснований для исчисления и уплаты налога на имущество организаций в 2006 году со стоимости не переданного в собственность и не зарегистрированного в ЕГРП недвижимого имущества у налогоплательщика не имелось, что также подтверждается судебной практикой определенной Постановлением Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 16400/10, в связи с чем, начисление недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 46 922 руб., пеней и штрафа в оспариваемом решении является неправомерным.
Налог на прибыль организаций, НДС, ЕСН, налог на имущество организаций за 2007 год.
Общество, созданное и зарегистрированное 19.08.2005, на основании заявления от 28.11.2006 (том 1 л.д. 83 - 84) и уведомления от 25.12.2006 N 09-16/36628 (том 1 л.д. 81 - 84) применяло с 01.01.2007 упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы".
Основанием для перехода на упрощенную систему налогообложения послужило то, что изначально при создании общества 19.08.2005 его учредителями являлись три юридических лица: иностранная организация "Лофорд Партнерс ЛТД" (владелец 38% выпущенных акций), иностранная организация "Делвуд Юникорп ЛТД" (владелец 38% выпущенных акций) и ОАО "Контакт" (владелец оставшихся 24% выпущенных акций), всего выпущено 8 900 акций (100%). 24.11.2006 на основании передаточных распоряжений (том 1 л.д. 86 - 87) акционеров компании "Лофорд Партнерс ЛТД" (38% акций) и компании "Делвуд Юникорп ЛТД" (38% акций) в связи продажей ими физическим лицам Грошевой Т.Д. и Смурыгину В.В. своих акций была произведена перерегистрация ценных бумаг (акций) на новых владельцев (физических лиц) в реестре акционеров акционерного общества (выписка из реестра на 24.11.2006 - том 1 л.д. 85), соответственно, изменилось соотношение долей участия в обществе юридических и физических лиц (ОАО "Контакт" - 24%, физические лица Грошева Т.Д. и Смурыгин В.В. - 76%).
При этом, согласно сведениям о доходе обоих физических лиц (Смурыгин В.В. - том 1 л.д. 69 - 70, Грошева Т.Д. - том 2 л.д. 8 - 9) у обоих отсутствует источник оплаты за приобретенные у иностранных компаний акций на общую сумму 6,7 млн. рублей. Они оба подписывали все документы как со стороны иностранных компаний - первичных участников и владельцев акций, так и со стороны общества.
После регистрации в реестре акционеров новых владельцев акций и изменения соотношения долей участия в обществе юридических и физических лиц (24% и 76%) налогоплательщик посчитал, что им соблюдены все условия предусмотренные статьями 346.11 и 346.12 НК РФ для перехода на упрощенную систему налогообложения.
Налоговый орган, признавая неправомерным переход налогоплательщика на упрощенную систему налогообложения, начисляя налог на прибыль организаций, НДС, ЕСН и налог на имущество за 2007 год, правильно исходит из того, что согласно ответу Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Центральном федеральном округе (РО ФСФР России в ЦФО) государственная регистрация первого выпуска обыкновенных акций ОАО "Контактинвест", размещенных путем распределения среди учредителей (участников) в количестве 8 900 штук, осуществлена 26.12.2007.
С учетом положений статей 44 и 45 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и Постановления ФКЦБ России от 02.10.1997 N 27 "Об утверждении положения о ведении реестров владельцев именных ценных бумаг" регистрация в реестре акционеров 24.11.2006 сделок купли-продажи акций общества между иностранными компаниями - участниками и физическими лицами до даты регистрации первого выпуска акций является незаконной, в связи с чем, реестр содержит недостоверные сведения и не подтверждает изменение до 26.12.2007 состава акционеров и долей их участия в обществе.
Инспекцией установлено, что новые владельцы акций Грошева Т.Д. и Смурыгин В.В. являлись представителями иностранных компаний - первоначальных учредителей ("Лофорд Партнерс ЛТД" и "Делвуд Юникорп ЛТД"), доходами не обладали и купить акции физически не могли, то есть произведены фиктивные сделки по продаже акций исключительно для создания возможности перейти на упрощенную систему налогообложения.
Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции обоснованными и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ применение организациями упрощенной системы налогообложения предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС и ЕСН, переход к упрощенной системе налогообложения и возврат к общему режиму налогообложения осуществляется в добровольном порядке. В силу пункта 2 статьи 346.12 организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам 9 месяцев того года, в котором подается соответствующее заявление, доходы не превысили 15 млн. руб. и не имеются иных ограничений для перехода установленных пунктом 3 и 4 этой статьи.
Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика превысили 20 млн. руб. и/или в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требований установленных пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение или несоответствие требованиям, соответственно, им подлежат уплате налоги по общему режиму налогообложения с отчетного (налогового) периода, в котором он утратил право на применение упрощенной системы налогообложения.
Подпунктом 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ установлен запрет на применение организациям, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов, упрощенной системы налогообложения.
В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 12.10.2004 N 3114/04 под непосредственным участием других организаций в целях применения подпункта 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ следует понимать участие (вклад) в образовании имущества (уставного капитала) организации. При этом под последней понимается организация с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.
Следовательно, если на дату подачи заявления о применении налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения или на дату ее фактического применения доля участия других организаций (доля вклада в уставной капитал или доля акций акционерного общества, которыми владеют участники, акционеры - юридические лица) превышает 25 процентов, то такая организация не вправе применять упрощенную систему налогообложения, а при ее применении обязана незамедлительно сообщить об этом в налоговый орган и перейти к общей системе налогообложения, с перерасчетом всех налогов, не уплаченных по общей системе.
Поскольку вопрос об определении доли участия организаций, в том числе вопросы определения доли вклада в уставной капитал или доли акций в акционерном обществе, порядок, процедура и сроки изменения таких долей при продаже и иной передаче от одних лиц (учредителей, участников, акционеров) к другим лицам налоговым законодательством не определен, то в силу статьи 11 НК РФ к вопросам определения доли участия на определенную дату подлежит применению гражданское законодательство, законодательство о юридических лицах, ценных бумагах и иные положения корпоративного права.
В соответствии со статьей 2 Закона об акционерных обществах акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества - акционеров) по отношению к обществу.
Согласно статье 44 Закона об акционерных обществах в реестре акционеров общества указываются сведения о каждом зарегистрированном лице, количестве и категориях (типах) акций, записанных на имя каждого зарегистрированного лица, общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров, держателем реестра акционеров общества может быть это общество или регистратор. Держатель реестра акционеров общества по требованию акционера или номинального держателя акций обязан подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра акционеров общества, которая не является ценной бумагой (статья 46 Закона об акционерных обществах).
В силу статьи 45 Закона об акционерных обществах внесение записи в реестр акционеров общества осуществляется по требованию акционера, номинального держателя акций или в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях по требованию иных лиц не позднее трех дней с момента представления документов, предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации. Отказ от внесения записи в реестр акционеров общества не допускается, за исключением случаев, предусмотренных правовыми актами Российской Федерации. В случае отказа от внесения записи в реестр акционеров общества держатель указанного реестра не позднее пяти дней с момента предъявления требования о внесении записи в реестр акционеров общества направляет лицу, требующему внесения записи, мотивированное уведомление об отказе от внесения записи. Отказ от внесения записи в реестр акционеров общества может быть обжалован в суд.
Следовательно, документом удостоверяющим доли (количество и процент акций) каждого из акционеров в акционерном обществе является выписка из реестров акционеров общества.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" акция - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права акционера на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.
Первичное размещение акций, то есть их распределение между учредителями при учреждении акционерного общества пропорционально вкладу в уставный капитал и в соответствии с учредительным договором осуществляется до государственной регистрации выпуска акций. Вместе с тем, ценными бумагами, в отношении которых собственниками могут осуществляться операции купли-продажи, акции становятся после регистрации их выпуска территориальным органом ФСФР России (пункт 1 статьи 27.6 Закона о рынке ценных бумаг).
В силу статьи 24 Закона о рынке ценных бумаг эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг только после государственной регистрации их выпуска.
Под размещением эмиссионных ценных бумаг в соответствии со статьей 2 Закона о рынке ценных бумаг понимается отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок.
Законодательством об акционерных обществах предусмотрен переход права собственности на акции путем отчуждения акций по договорам купли-продажи. Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 27.6 Закона N 39-ФЗ обращение ценных бумаг, выпуск которых подлежит государственной регистрации, запрещается до их полной оплаты и государственной регистрации отчета (представления в регистрирующий орган уведомления) об итогах выпуска указанных ценных бумаг, продажа акций до их государственной регистрации невозможна.
Таким образом, для осуществления сделки по купле-продаже необходимо произвести государственную регистрацию их выпуска. Для этого в территориальный орган ФСФР России представляется комплект документов, определенный п. 2.4.2 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР России от 25.01.2007 N 07-4/пз-н.
Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается.
Как следует из пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций" сделка купли-продажи акций, совершенная до регистрации в установленном порядке решения об их выпуске (эмиссии), недействительна.
В силу незаконности внесения записи в реестр акционеров не может быть принята в качестве доказательства выписка из реестра акционеров Заявителя по состоянию на 24.11.2006 как недопустимое доказательство.
Из ответа Регионального Отделения Федеральной Службы по Финансовым Рынкам России в Центральном Федеральном Округе следует, что на 26.11.2006 реестр акционеров заявителя не содержал и не мог содержать всей необходимой информации, что препятствует использования его в качестве допустимого доказательства по делу.
Иных доказательств права на применение упрощенной системы налогообложения заявителем не представлено.
Довод заявителя о том, что суд согласился с инспекцией о правомерности начисления налогов исходя из общей системы налогообложения на основании обстоятельств, которые не были отражены в решении налогового органа, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
Все обстоятельства, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, отражены в решении налогового органа, надлежащим образом рассмотрены судом и им дана надлежащая оценка.
Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2006 N 444-О фиксация перехода прав на бездокументарную именную ценную бумагу (пункт 2 статьи 142 ГК РФ) осуществляется путем внесения необходимых записей на счетах держателем реестра или депозитарием, что является регистрацией сделки в установленном законом порядке.
В соответствии с пунктом 5 Положения о ведении реестра акционеров регистратор обязан отказать во внесении записей в реестр в случае, если в реестре не содержится информация о лице, передающем ценные бумаги, и (или) о ценных бумагах, в отношении которых предоставлено распоряжение о внесении записей в реестр, и отсутствие этой информации не связано с ошибкой регистратора.
Согласно пункту 3.2 Положения в реестре должна содержаться информация о дате государственной регистрации и государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг, наименование регистрирующего органа, осуществившего государственную регистрацию выпуска ценных бумаг.
Лицевой счет зарегистрированного лица должен содержать информацию о количестве ценных бумаг, виде, категории (типе), государственном регистрационном номере выпуска ценных бумаг, учитываемых на лицевом счете зарегистрированного лица, в том числе обремененных обязательствами и (или) в отношении которых осуществлено блокирование операций (пункт 3.3 Положения).
В передаточном распоряжении в соответствии с пунктом 3.4.2 Положения должны содержаться данные о виде, категории (тип), государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг.
С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество, как регистратор и реестродержатель, было не вправе регистрировать передачу акций от учредителей юридических лиц физическим лицам по договорам купли-продажи до регистрации выпуска акций территориальным органом ФСФР России, и выписка из реестра акционеров налогоплательщика по состоянию на 24.11.2006, представленная в подтверждение права на применение упрощенной системы налогообложения, не может быть принята в качестве доказательства правомерного перехода права собственности на акции физическим лицам.
Из ответа РО ФСФР России в ЦФО от 18.02.2010 на запрос инспекции (том 1 л.д. 67 - 68) следует, что государственная регистрация первого выпуска обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "Контактинвест", размещенных путем распределения среди учредителей общества в количестве 8900 шт. номинальной стоимостью 1000 руб. каждая, была осуществлена Региональным Отделением 26.12.2007.
Учитывая изложенное, на дату обращения к налоговому органу с заявлением о переходе на упрощенную систему налогообложения (28.11.2006) и в течение 2007 года общество не имело права применять упрощенную систему налогообложения, и налоговый орган обоснованно рассчитал обществу суммы налогов по общей системе налогообложения.
Таким образом заявитель, ведущий реестр акционеров, в силу отсутствия обязательных данных в лицевых счетах зарегистрированных лиц и в передаточных распоряжениях, обязан был отказать в внесении записи в реестр акционеров о новых акционерах - физических лицах 24.11.2006.
Доводы налогоплательщика об отсутствии права на отказ в регистрации передачи акций на основании передаточных распоряжений от 24.11.2006, со ссылкой на статью 45 Закона об акционерных обществах и обязанности осуществить запись о совершенных сделках купли-продажи акций вне зависимости от государственной регистрации первичного выпуска, а также о запрете на отказ внесения записи в реестр судом не принимаются.
Как ранее было установлено, статья 45 Закона об акционерных обществах не содержит запрет на отказ во внесении записи в реестр акционеров регистратором, как это толкует налогоплательщик, а предусматривает запрет на отказ, "за исключением случаев предусмотренных правовыми актами Российской Федерации". Пункт 5 Положения о ведении реестра акционеров прямо предписывает реестродержателю отказывать во внесении записи в реестр, в том числе по требованиям акционеров или третьих лиц, если в реестре акционеров не содержатся сведения ценных бумагах, в отношении которых предоставлено распоряжение о внесении записей в реестр, в том числе дата государственной регистрации и государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг.
Заключение между сторонами сделки купли-продажи ценных бумаг, являющихся объектами имущественных прав, в случае отсутствия оснований или нарушение закона о рынке ценных бумаг или положений ФКЦБ России не является безусловным основанием для регистрации такой сделки реестродержателем в реестре акционеров и изменение долей акций и их владельцев, при наличии запрета или ограничений предусмотренных законом.
Суд первой инстанции отказывая заявителю в удовлетворении требований в данной части, правильно исходил из того, что законодательство об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг содержит запрет на регистрацию любых изменений в составе акций и их владельцев акционерного общества до государственной регистрации первичного размещения акций ФКЦБ России в связи с чем, действия общество по внесению изменений в реестр акционеров 24.11.2006 на основании передаточных распоряжений иностранных участников являются незаконными, равно как и сведения представленные в виде выписки из реестра акционеров на 24.11.2006 об изменении долей участия, с внесением в качестве владельцев акций 2-х физических лиц с общей долей участия 76%.
Также не принимается довод о длительности процедуры регистрации первичного выпуска акций ФКЦБ России и нарушение этим органом установленных сроков регистрации, которое повлекло изложенные выше обстоятельства (незаконность действий по внесению изменений в реестр акционеров), поскольку как пояснили представители общества, заявление о государственной регистрации выпуска и отчета об итогах выпуска ценных бумаг от 14.09.2005, не было удовлетворено в сроки, установленные соответствующим Стандартом, так как один из учредителей (ОАО "Контакт") не оплатил свою долю в уставном капитале общества.
Следовательно, поскольку налоговым органом в ходе выездной проверке установлено и судом подтверждено, что общество на 28.11.2006 и в течение 2007 года не вправе было применять упрощенную систему налогообложения, то на основании пункта 4 статьи 346.13 НК РФ инспекция правомерно начислила ему налоги исходя из общей системы налогообложения, включая налог на прибыль организаций в размере 5 644 092 руб. и НДС в размере 4 233 069 руб. (исходя из полученного дохода - 23 517 051 руб.), налог на имущество организаций в размере 46 992 руб. (исходя из стоимости недвижимого имущества - 2 136 000 руб.), ЕСН в размере 16 983 руб. (исходя из размера выплаченной заработной платы - 141 500 руб.).
При этом, суд во исполнении указаний ФАС Московского округа считает, что налоговый орган, начисляя недоимку по налогу на прибыль организаций и соответствующие пени обязан был в силу статьи 89, 101 и 78 НК РФ учесть ранее уплаченную налогоплательщиком сумму единого налога по УСН в размере 1 408 457 руб. платежными поручениями от 25.04.2007, от 25.07.2007, от 25.10.2007, от 25.03.2008, от 30.09.2009 (том 3 л.д. 4 - 12), уменьшив сумму недоимки по налогу и произведя перерасчет пеней.
Таким образом, согласно представленному инспекцией расчету (том 4 л.д. 24) недоимка по налогу на прибыль организаций после учета уплаченного единого налога составляет 4 235 635 руб., пени - 1 267 698 руб., следовательно, начисление налога на прибыль организаций в размере 1 408 457 руб., пеней в размере 52 504 руб. и соответствующих штрафов является незаконным.
По вопросу привлечения к ответственности, доначисления штрафов, пеней заявитель не согласен с тем, что общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119, п. 3 ст. 120 НК РФ, в связи с установленным инспекцией неправомерным применением упрощенной системой налогообложения.
Заявитель обращает внимание на то, что полученное из инспекции уведомление о возможности применения УСН, освобождает его от обязанности уплаты всех штрафов и пеней, которые могли бы быть ему доначислены за период неправомерного использования УСН, так как указанное уведомление приравнивается к письменным разъяснениям уполномоченного органа о порядке исчисления и уплаты налогов. При наличии письменных разъяснений к налогоплательщику нельзя применить санкции в виде пеней и штрафов (п. 8 ст. 75 и пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ).
В соответствии с пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ решение о переходе на упрощенную систему налогообложения налогоплательщик определяет самостоятельно. Уведомление о возможности применения УСН не является письменным разъяснением по вопросам применения налогового законодательства.
Следовательно, в силу установленного НК РФ запрета общество было не вправе переходить на упрощенную систему налогообложения и в спорный период применять ее.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 07.10.2008 N 6159/08 указал, что поскольку переход на упрощенную систему налогообложения при соблюдении установленных статьями 346.11 - 346.13 Кодекса условий осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно, а подача налогоплательщиками заявления о переходе на эту систему налогообложения носит уведомительный характер, то выдача инспекцией уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика.
В связи с этим инспекция, установив неправомерный переход общества на упрощенную систему налогообложения и применение этой системы в течение 2007 года, начислило ОАО "Контрактинвест" налоги по общей системе налогообложения, которое общество было обязано применять в спорный период.
Уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения не является разъяснением по вопросам применения налогового законодательства. В связи с этим в рассматриваемом случае не применимы положения п. 8 ст. 75 и п. п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ.
Вывод суда, что уведомление о возможности перехода на УСН нельзя расценивать в качестве разъяснения уполномоченного органа в смысле придаваемом подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 и пунктом 8 статьи 75 НК РФ соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.10.2008 N 6159/08.
Ссылка общества на это же Постановление Президиума в качестве основания для применения статей 111 и 75 НК РФ в части освобождения от ответственности противоречит содержанию Постановления и является исключительно вольным толкованием данного судебного акта.
В отношении отсутствия вины (статья 109 НК РФ), а также применение к налогоплательщику смягчающих обстоятельств (статья 112, 114 НК РФ) судом первой инстанции правильно учтено следующее.
Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Судом установлено, что два спорных иностранных участника общества компании "Лофорд Партнерс ЛТД" и компании "Делвуд Юникорп ЛТД", зарегистрированы на Сейшельских островах 08.04.2005, незадолго до решения о создании самого общества, учитывая дату отчета об оценке передаваемых в уставной капитал зданий (04.05.2005). От имени иностранных компаний - участников действовали Смурыгин В.В. и Грошева Т.Д., последняя стала генеральным директором.
Обществу, являющемуся реестродержателем 24.11.2006, передаются передаточные распоряжения о внесении в реестр изменений в составе владельцев акций ввиду заключения между компанией "Лофорд Партнерс ЛТД" и Смурыгиным В.В., а также между компанией "Делвуд Юникорп ЛТД" и Грошевой Т.Д. договоров купли-продажи акций общества (без указания даты договоров). Сами распоряжения подписаны соответственно от лица иностранных компаний Смурыгиным В.В. и Грошевой Т.Д., а приняты от лица общества наоборот Грошевой Т.Д. и Смурыгиным В.В.
При этом, согласно сведениям о доходе обоих физических лиц из Инспекций по их месту жительства (Смурыгин В.В. - том 1 л.д. 69 - 70, Грошева Т.Д. - том 2 л.д. 8 - 9) у обоих отсутствует источник оплаты за приобретенные у иностранных компаний акции на общую сумму 6,7 млн. руб. Они оба подписывали все документы как со стороны иностранных компаний - первичных участников и владельцев акций, так и со стороны общества.
Налогоплательщик был осведомлен об отсутствии государственной регистрации первичного выпуска акций по причине отсутствия внесения ОАО "Контакт" вклада в уставной капитал в не денежном виде (путем передачи недвижимого имущества в собственность), а также об отсутствии законных оснований для внесения в реестр акционеров сведений об изменении владельцев акций и как следствие изменение соотношения доли участия юридических и физических лиц.
Таким образом, отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом был сделан необоснованный вывод: так как Трошева Т.Д. и Смурыгин В.В. никакими доходами не обладали, соответственно, купить акции физически не могли.
Исходя из явной взаимозависимости и аффилированности иностранных компаний - участников, их уполномоченных лиц (Смурыгин В.В. и Грошева Т.Д.), самого общества (учитывая, что его генеральным директором являлась Грошева Т.Д.), а также дат регистрации иностранных компаний (апрель 2005 года), место регистрации (Сейшельские острова), даты внесения изменений в реестр акционеров (24.11.2006) и дату перехода на УСН (28.11.2006), целью указанных действий в действительности является не реальная передача акций путем их продажи от одного настоящего владельца к другому, а исключительно создание формальных условий для перехода от общего режима налогообложения на УСН.
Вывод суда также дополнительно подтверждается представленными Грошевой Т.Д. документами (протоколами общего собрания акционеров 2005 - 2007 годов - том 4 л.д. 65 - 80), из которых следует, что дивиденды по результатам деятельности за год акционерам не распределяли, при том, что вся деятельность в течение 2005 - 2007 годов была связана с предоставлением займов и получение процентов, при отсутствии каких-либо минимальных расходов. Собрания акционеров являлись исключительно формальными.
Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что совместные действия общества в лице его действительных учредителей и участников, а также их представителей по внесению в реестр акционеров изменений в части изменения доли владельцев акций 24.11.2006 были направлены исключительно на незаконное получение возможности применять УСН, при отсутствии законных на то оснований, то есть путем введения налоговый орган в заблуждение относительно документов и обстоятельств.
Следовательно, налогоплательщиком была получена необоснованная налоговая выгода в виде незаконного использования и применения упрощенной системы налогообложения, ввиду чего никаких оснований для применения смягчающих вину обстоятельств, равно как и выводов об отсутствии вины у суда не имеется, соответственно, привлечение налогоплательщика к ответственности по статье 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогам при применении общего режима налогообложения и статье 122 НК РФ за неуплату налогов в результате занижения налоговой базы является правомерным.
В отношении размера штрафа по статье 119 НК РФ судом учтено, что Федеральным законом Российской Федерации от 27.07.2010 N 229-ФЗ статья 119 НК РФ изложена в следующей редакции: непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 руб.
В соответствии с пунктом 13 статьи 10 Закона N 229-ФЗ взыскание ранее примененных налоговых санкций за данное правонарушение со дня вступления в силу Федерального закона может быть произведено лишь в части, не превышающей максимального размера санкций, предусмотренных за такое правонарушение частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона).
Исходя из изложенного, судом первой инстанции при взыскании с общества штрафа на основании оспариваемого решения учтено, что сумма его не должна превышать размер, определенный пунктом 13 статьи 10 Закона N 229-ФЗ, при этом, основания для признания недействительным решения инспекции в части размера штрафа, превышающего 30% у суда не имеется, поскольку решение вынесено до изменений в статью 119 НК РФ при определении законности его вынесения применяется законодательство, действующее на дату вынесения.
Кроме того, поскольку налоговый орган в любом случае не вправе будет взыскивать сумму штрафа по статье 119 НК РФ в размере, превышающем 30%, а в случае взыскания будет обязан вернуть разницу на основании статьи 79 НК РФ как излишне взысканный штраф (Письмо ФНС России от 15.03.2011 N ЯК-4-8/3962 - том 4 л.д. 25 - 26), то начисленный штраф свыше 30% никогда не будет взыскан, то есть такое начисление в силу статьи 198 АПК РФ не нарушает права налогоплательщика и не возлагает на него дополнительные обязанности, поэтому в указанной части основания для удовлетворения требований отсутствует.
Таким образом, при новом рассмотрении решение от 07.03.2010 N 413/35 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 46 922 руб., недоимки по налогу на прибыль организаций за 2007 год в размере 1 408 457 руб., соответствующих пеней и штрафов по статьям 122 и 119 НК РФ является незаконным, противоречащим НК РФ и ГК РФ, в остальной части - является законным и обоснованным.
В дополнениях к апелляционной жалобе Грошева Т.Д. приводит доводы о том, что инспекцией допущено нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.
Однако, данные доводы не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.
Как следует из пояснений налогового органа, материалы проверки подписаны Гороховым В.М. Однако, Приказом ФНС России от 02.03.2010 N ММ-10-4/124@ на должность начальника ИФНС России N 22 по г. Москве назначена Новоторова С.В. с 09.03.2010.
Приказом УФНС России по г. Москве исполняющему обязанности начальника ИФНС России N 22 по г. Москве Горохову В.М. предоставлен отпуск с 01.03.2010 по 22.03.2010.
Материалы налоговой проверки и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля рассматривались 10.03.2010. По результатам рассмотрения был составлен Протокол N 14/1 от 10.03.2010, подписанный со стороны инспекции начальником инспекции Новоторовой С.В. и сотрудниками проводившими проверку, а со стороны ОАО "Контактинвест" Выгодским М.А. и Пафнутьевым Д.М.
Из протокола N 14/1 от 10.03.2010 следует, что на заседании рассматривались как материалы налоговой проверки, так и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. Следовательно, начальник инспекции Новоторова С.В. рассмотрела материалы налоговой проверки и установила факты налоговых правонарушений. Данный факт отражен в Протоколе М- 14/1 от 10.03.2010.
Кроме того, Грошева Т.Д. 10.03.2010 на рассмотрении материалов проверки не присутствовала и не могла знать о том, что как указано в дополнении к апелляционной жалобе, на заседании рассматривались только результаты проведения дополнительных мероприятий.
Доводы Грошевой Т.Д., изложенные в дополнении к апелляционной жалобе, носят предположительный характер, ничем не подтверждены и прямо опровергаются материалами дела, а именно, протоколом.
Решение инспекции от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подписано начальником ИФНС России N 22 по г. Москве Новоторовой С.В. Начальник инспекции Новоторова С.В. рассмотрела материалы проверки и по результатам рассмотрения приняла решение от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Довод Грошевой Т.Д. о том, что Горохов В.М. должен был рассматривать материалы налоговой проверки и дополнительные материалы проверки не состоятелен, в связи с тем, что находился в отпуске с 01.03.2010 по 22.03.2010.
Доводы, изложенные Грошевой Т.Д. в дополнении к апелляционной жалобе, являются вновь заявленными доводами, и не были рассмотрены судом первой инстанции при повторном рассмотрении, после отмены судом ФАС МО от 02.02.2011 N КА-А40/17732-10, в связи с чем, и в силу норм статьи 268 АПК РФ эти доводы не могут быть предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.
Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств, суд апелляционной инстанции в данном случае не усматривает. В этой связи, приведенные доводы апелляционных жалоб не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению.
Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.
Таким образом, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2011 по делу N А40-60722/10-107-327 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 06.12.2011 ПО ДЕЛУ N А40-60722/10-107-327
Разделы:Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 6 декабря 2011 г. по делу N А40-60722/10-107-327
Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 года
Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2011 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи В.Я. Голобородько
Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева
при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы
Грошевой Т.Д., ООО "Контактинвест", ИФНС России N 22 по г. Москве
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2011
по делу N А40-60722/10-107-327, принятое судьей Лариным М.В.
по заявлению Открытого акционерного общество "Контактинвест"
(ОГРН 1057747897921), 115316, Москва г., Остаповский проезд, 5, СТР. 4
к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве
(ОГРН 1047722053610), 111024, Москва г, Энтузиастов ш., 14
третьи лица - Открытое акционерное общество "Контакт" (ОГРН 1027700134626), 109316, Москва г, Остаповский проезд, 5,
Грошева Т.Д. (125362, г. Москва, ул. Свободы, д. 97, корп. 1, кв. 11).
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Пафнутьев Д.Н. по дов. от 10.02.2011
от заинтересованного лица - Лозицкий А.А. по дов. N 05-15 от 09.02.2011, Зленко О.А. по дов. N 05-15/19264 от 30.04.2011
от третьих лиц: ОАО "Контакт" - не явился, извещен
Грошева Т.Д. - Гайсина С.С. по дов. N 77 АА 3043910 от 05.09.2011
установил:
Открытое акционерное общество "Контактинвест" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Арбитражный суд г. Москвы решением от 25.08.2010 (том 2 л.д. 19 - 22) удовлетворил требование заявителя частично, признал недействительным решение от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности, за исключением начисления недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 46 922 руб., соответствующих пеней и штрафа, в указанной части отказал в удовлетворении требований.
Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением 19.10.2010 (том 2 л.д. 102 - 104) отменил решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, в отмененной части принял новое решение, признал решение инспекции от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности в части начисления налога на имущество организаций за 2006 год в размере 46 922 руб., соответствующих пеней и штрафа недействительным, в остальной части оставил решение суда первой инстанции без изменения.
- Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 02.02.2011 (том 2 л.д. 148 - 152) судебные акты судов первой и апелляционной инстанции отменил в полном объеме, вернул дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав на не установленные судами обстоятельства: общество на дату обращения в налоговый орган с заявлением о применении упрощенной системы налогообложения (28.11.2006) и в течение 2007 года не имело права на применение упрощенной системы налогообложения, ввиду несоответствия условиям предусмотренным пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ (доля участия юридических лиц не должна превышать 25%), учитывая неправомерную регистрацию передачи акций от двух участников (иностранных компаний), владеющих 76% акций, к физическим лицам до регистрации в ФСФР России первого выпуска акций, размещенных среди участников (нарушение положений законодательства о рынке ценных бумаг); при начислении налогов по общей системе налогообложения ввиду установления неправомерного применения УСН инспекция не учла сумму единого налога, уплаченного налогоплательщиком в 2007 году, что необходимо восполнить при новом рассмотрении; в отношении налога на имущество организаций за 2006 год, начисленного со стоимости недвижимого имущества переданного налогоплательщику в качестве вклада в уставной капитал от участника ОАО "Контакт" по акту от 15.08.2005, признанного незаконным судом апелляционной инстанции, не учтено, что в силу статей 218, 223, 224 Гражданского кодекса Российской Федерации с момента составления акта приема-передачи имущества, переданного в качестве вклада (взноса) в уставной капитал, это имущество (объект) меняет собственника, последующее оформление документов, включая получение свидетельства о государственной регистрации права, только подтверждает право собственности нового владельца;
- указание суда апелляционной инстанции при отмене решение суда первой инстанции, что до регистрации права собственности на недвижимое имущество за обществом (14.03.2007) оно не являлось собственником и не могло владеть и распоряжаться этим имуществом, учитывая нахождение его в собственности предыдущего владельца ОАО "Контакт", который сдавал его в аренду и нес бремя уплаты налогов, не подтверждено материалами дела, что необходимо восполнить при новом рассмотрении дела.
Определением ВАС РФ от 25.03.2011 N ВАС-2027/11 (том 2 л.д. 155 - 157) коллегия судей ВАС РФ, изучив истребованное из суда первой инстанции дело, отказала в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора по жалобе общества на постановление суда кассационной инстанции, подтвердило правомерность выводов ФАС Московского округа в части необоснованного применения налогоплательщиком в 2007 году УСН.
При новом рассмотрении дела суд первой инстанции с целью объективности рассмотрения и выяснения всех обстоятельств, в том числе отраженных в постановлении ФАС Московского округа, привлек к участию в деле третьих лиц - ОАО "Контакт" (участник общества) и Грошеву Т.Д. (акционер общества и первый генеральный директор).
Общество при новом рассмотрении поддержало ранее заявленные требования в полном объеме.
Арбитражный суд города Москвы решением от 19.09.2011 признал недействительным решение от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 46 922 руб., недоимки по налогу на прибыль организаций за 2007 год в размере 1 408 457 руб., соответствующих пеней и штрафов по статьям 122 и 119 НК РФ, как несоответствующее НК РФ.
В остальной части в удовлетворении заявленных требований заявителю отказано.
Не согласившись с принятым решением, ООО "Контактинвест", обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения в полном объеме.
Не согласившись с принятым решением, Грошева Т.Д., обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения в полном объеме. Также были представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых требования апелляционной жалобы поддержаны с учетом новых доводов.
Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 22 по г. Москве, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении требований общества.
Налоговый орган представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, отзыв на апелляционные жалобы, и дополнения к нему, в которых просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований оставить без изменения, а апелляционные жалобы (заявителя и Грошевой Т.Д.) - без удовлетворения.
Заявитель представил письменные пояснения, в которых просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.
Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствии представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.
Законность и обоснованность принятого решения, с учетом указаний ФАС Московского округа, проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, письменных пояснений, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.
Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 31.12.2009 N 217/169 (том 1 л.д. 39 - 48), с учетом возражений общества (том 1 л.д. 33 - 38) дополнительных мероприятий налогового контроля, принято решение от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 13 - 32), в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1 128 819 руб., НДС в размере 846 614 руб., налога на имущество организаций в размере 9 398 руб., ЕСН в размере 3 397 руб., предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок декларации за 2007 год по налогу на прибыль организаций в виде штрафа в размере 10 245 413 руб., НДС в размере 10 168 128 руб., налогу на имущество организаций в размере 178 570 руб., ЕСН в размере 32 268 руб., предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок расчета по налогу на имущество организаций и ЕСН за 1 - 3 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 300 руб. (50 руб. за 6 расчетов) - пункт 1; начислены пени по состоянию на 17.03.2010 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 1 320 202 руб., НДС в размере 1 215 118 руб., налога на имущество организаций в размере 26 026 руб., ЕСН в размере 4 000 руб. - пункт 2; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 644 092 руб., НДС в размере 4 233 069 руб., налогу на имущество организаций в размере 93 984 руб., ЕСН в размере 16 983 руб., уплатить штрафы и пени указанные в пунктах 1 и 2 решения - пункт 3; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 4.
УФНС России по г. Москве решением от 13.05.2010 N 21-19/050320 (том 1 л.д. 49 - 53) решение инспекции оставило без изменения, вступило в силу 14.05.2010.
Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, с учетом Постановления суда кассационной инстанции правомерно установил обстоятельства дела.
Налог на имущество организаций - 2006 год.
Как правильно установлено судом первой инстанции, общество создано 12.08.2005 на основании протокола общего собрания учредителей (том 1 л.д. 88 - 89) которыми являлись иностранная организация "Лофорд Партнерс ЛТД", внесшая в качестве вклада в уставной капитал денежные средства в размере 3 382 000 руб. и получившая 3 382 штуки обыкновенных акций номинальной стоимостью 1 000 руб. (38% величины уставного капитала); иностранная организация "Делвуд Юникорп ЛТД", внесшая в качестве вклада в уставной капитал денежные средства в размере 3 382 000 руб. и получившая 3 382 штуки обыкновенных акций номинальной стоимостью 1 000 руб. (38% величины уставного капитала); российская организация ОАО "Контакт", внесшая в качестве вклада в уставной капитал недвижимое имущество в виде нежилых зданий, расположенных по адресу: г. Москва, Остаповский проезд, д. 5, стр. 2, 4, 47, 50, 52 на общую сумму 2 136 000 руб., согласно проведенной ООО "Объединенная компания независимых оценщиков" рыночной оценке стоимости зданий в Отчете от 04.05.2005, и получившая 2 136 штук обыкновенных акций номинальной стоимостью 1 000 руб. (24% величины уставного капитала).
Созданное согласно протоколу общего собрания учредителей акционерное общество зарегистрировано Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве и сведения о нем внесены в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) 19.08.2005 согласно свидетельству о государственной регистрации юридического лица при создании (том 1 л.д. 104).
После государственной регистрации между обществом и его учредителем ОАО "Контакт" составлен акт приема-передачи имущества от 19.08.2005 о передаче в оплату 2 136 акций номинальной стоимостью 2 136 000 руб. в качестве вклада в уставной капитал недвижимого имущества (5 зданий) общей стоимостью 2 136 000 руб. (том 1 л.д. 119).
Налогоплательщик, начиная с даты составления акта приема-передачи имущества от 19.08.2005 до 14.03.2007 не принимал его в качестве объектов основных средств к бухгалтерскому учету, не вводил в эксплуатацию, не включал в состав объекта налогообложения налогом на имущество организаций (среднегодовая стоимость имущества), поскольку до 14.03.2007 передача права собственности на недвижимое имущество не было надлежащим образом зарегистрировано в органах Федеральной регистрационной службы (УФРС России по г. Москве) и общество не значилось собственником в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП).
При отсутствии перехода права собственности на переданное учредителем в качестве вклада в уставной капитал имущества данное имущество на основание Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н (далее - ПБУ 6/01) не могло быть признано объектом основных средств и поэтому его стоимость не подлежала включению в налоговую базу по налогу на имущество организаций за 2006 год. Начиная с 14.03.2007 на общество было зарегистрировано право собственности на этой недвижимое имущество (свидетельства - том 1 л.д. 120 - 124), имущество принято на учет в качестве объектов основных средств по актам о приеме-передаче зданий (сооружений) по форме ОС-1а от 14.03.2007 (том 1 л.д. 125 - 139).
Налоговый орган в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что исходя из требований статьи 374 НК РФ, статьи 213 ГК РФ и ПБУ 6/01 с момента составления акта приема-передачи имущества от 19.08.2005 право собственности на недвижимое имущество в силу статей 218, 223, 224 ГК РФ перешло от участника (ОАО "Контакт") к налогоплательщику и у последнего возникла обязанность по вводу принятых по акту зданий в эксплуатацию, приемке их в качестве объектов основных средств и соответственно исчисление и уплаты с первоначальной стоимости налога на имущество организаций.
Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными, по следующим основаниям.
Как правильно установлено судом первой инстанции, в период с 19.08.2005 по март 2007 года ОАО "Контактинвест", т.е. включая 2006 год, в соответствии с действующим законодательством, на основании того, что недвижимое имущество не эксплуатировалось и, следовательно, не было принято на баланс, не исчисляло и не перечисляло налог на имущество, что, по мнению налогового органа, является нарушением.
Однако, заявитель доказал, что до марта 2007 года здания, расположенные по адресу: г. Москва, Остаповский проезд, д. 5, стр. 2, 4, 47,50 и 52, эксплуатировал и владел на праве собственности учредитель - ОАО "Контакт", который оплатил налог на имущество за 2006 год в полном объеме, и таким образом, чо нарушение п. 1 ст. 375 НК РФ заявителем допущено не было.
ОАО "Контактинвест" образовано на основании решения Общего собрания учредителей от 12.08.2005 (Протокол N 1). Во исполнение вышеуказанного решения учредитель - ОАО "Контакт" оформил акт приема-передачи в уставный капитал б/н от 19.08.2005 с созданным обществом на нежилые помещения, на основании указанных выше документов 19.08.2005 регистрирующим органом зарегистрировано ОАО "Контактинвест" и присвоен ОГРН. 14.03.2007 был зарегистрирован переход права собственности на переданные нежилые помещения в Управлении Федеральной регистрационной Службы по г. Москве.
ОАО "Контакт" и ОАО "Контактинвест" 06.03.2007 был подписан другой Акт о приеме - передачи здания (сооружения) на баланс, по унифицированной форме ОС-1, утвержденной Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 21.01.2003 N 7, необходимой для приема данного имущества на баланс, по которому имущество и было принято на баланс ОАО "Контактинвест", что соответствует п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете".
Таким образом у ОАО "Контактинвест" возникло право начислять и перечислять налог на имущество с марта 2007 года, т.е. после регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество и постановки имущества на баланс.
Доводы заявителя соответствуют положениям Письма Минфина РФ от 06.09.2006 N 03-06-01-02/35 "О налоге на имущество организаций".
В соответствии с пунктом 1 статьи 374 НК РФ объектом налогообложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.
Пунктом 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.10.2003 N 91н, допускается принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств, объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию, и фактически эксплуатируемые. Относительно государственной регистрации прав собственности на объекты недвижимого имущества, предусмотренной Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", необходимо иметь в виду, что государственная регистрация соответствующих прав на объекты недвижимого имущества является обязательной, однако она носит заявительный характер, в связи с чем, если учитываемые на счете бухгалтерского учета 08 объекты недвижимого имущества, права на которые длительное время не регистрируются в соответствии с законодательством, фактически используется организацией для производства продукции, оказания услуг или управленческих нужд, указанное имущество должно подлежать налогообложению налогом на имущество организаций.
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.04.2010 N 10/22 установлено, что при внесении недвижимого имущества в качестве вклада (взноса) в уставный (складочный) капитал юридического лица право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации права за таким юридическим лицом в ЕГРП, что подтверждает доводы налогоплательщика.
Для принятия имущества (объекта) в состав основных средств согласно ПБУ 6/01 необходимо одновременное выполнение следующих условий: объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для представления организацией за плату во временное владение или пользование, объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть сроком продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, 3) организация не предполагает последующую перепродажу объекта, 4) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.
Данное ПБУ 6/01 не содержит требования о необходимости исключения объекта недвижимого имущества из состава основных средств у продавца до момента перехода права собственности на него к покупателю и, как следствие, об обязательности его постановки до указанного момента на учет в качестве основного средства у покупателя.
Исходя из пункта 1 статьи 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации, которая согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" является единственным доказательством существования зарегистрированного права. В случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом (пункт 2 статьи 223 ГК РФ).
Таким образом, суд первой инстанции учитывая положения ГК РФ, ПБУ 6/01 и Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ пришел к правильному выводу о том, что плательщиком налога на имущество организаций является лицо, которое в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним указано как обладающее правом собственности (правом оперативного управления, правом хозяйственного ведения) на объект недвижимого имущества.
Вывод суда, что плательщиком налога на имущество организаций в отношении переданного по договору купли-продажи и иным аналогичным сделкам недвижимого имущества является лицо, которое в ЕГРП указано как обладающее правом собственности на данный объект, полностью соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 16400/10, являющейся в силу АПК РФ обязательной к применению всеми судами при рассмотрении аналогичных дел.
До 06.03.2007 ОАО "Контакт" отражал все объекты недвижимого имущества на балансе в составе основных средств на счете 01, начислял и списывал по ним амортизацию по счету 02, исчислял и уплачивал исходя из остаточной стоимости этих объектов налог на имущество организаций за 2005 - 2007 год, что подтверждается налоговыми декларациями за 2005 - 2007 годы, карточками счета 01, 02, 68 за 2005 - 2007 годы, платежными поручениями на уплату налога (том 3 л.д. 17 - 92), а также бухгалтерской справкой об остаточной стоимости спорных объектов на первое число каждого месяца 2006 года (том 4 л.д. 6).
Недвижимое имущество использовалось ОАО "Контакт" как собственное путем сдачи его в аренду третьим лицам по договорам аренды (том 2 л.д. 65 - 95), с получением оплаты от арендаторов.
Довод инспекции со ссылкой на акт от 19.08.2005 и статью 223 ГК РФ о фактическом переходе права собственности к обществу в момент передачи имущества и возможности его использования судом не принимается, поскольку в силу прямого указания закона (пункт 2 статьи 223, статья 131 ГК РФ, с учетом пунктом 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22) право собственности на недвижимое имущество, внесенное в качестве вклада в уставной капитал переходит на юридическое лицо только после его государственной регистрации в ЕГРП. Акт передачи имущества от 19.08.2005 являлся формальным документом, на основании которого стороны должны были начать процедуру действительного оформления передачи имущества в собственность Общества. Данный акт в силу положений о бухгалтерском учете не является первичным документом бухгалтерского учета, на основании которого объект основных средств передается с баланса одной организации на баланс другой организации, поскольку таким документом является исключительно акт по форме ОС-1а, который был составлен 06.03.2007.
Также не принимается ссылка налогового органа о принятии объектов недвижимого имущества на учет исходя из первоначальной стоимости определенной участниками общества в протоколе его создания от 12.08.2005, ввиду произведенной ОАО "Контакт" в период с 2005 по 2007 год переоценки спорных объектов путем увеличения первоначальной стоимости, поскольку в силу пункта 9 ПБУ 6/01 "первоначальной стоимостью основных средств, внесенных в счет вклада в уставный (складочный) капитал организации, признается их денежная оценка, согласованная учредителями (участниками) организации". Именно по стоимости определенной учредителями при создании общества и было принято спорное недвижимое имущество.
До 06.03.2007 ОАО "Контакт" отражал все объекты недвижимого имущества на балансе в составе основных средств на счете 01, начислял и списывал по ним амортизацию по счету 02, исчислял и уплачивал исходя из остаточной стоимости этих объектов налог на имущество организаций за 2005 - 2007 год, что подтверждается налоговыми декларациями за 2005 - 2007 годы, карточками счета 01, 02, 68 за 2005 - 2007 годы, платежными поручениями на уплату налога (том 3 л.д. 17 - 92), а также бухгалтерской справкой об остаточной стоимости спорных объектов на первое число каждого месяца 2006 года (том 4 л.д. 6).
Недвижимое имущество использовалось ОАО "Контакт" как собственное путем сдачи его в аренду третьим лицам по договорам аренды (том 2 л.д. 65 - 95), с получением оплаты от арендаторов.
С учетом изложенных обстоятельств, судом первой инстанции правильно установлено, что общество до 14.03.2007 не являлось собственником недвижимого имущества, которое его участник ОАО "Контакт" должен был передать в качестве внесения не денежного вклада в уставной капитал в оплату акций согласно акту от 19.08.2005, право собственности на это имущество перешло к налогоплательщику только в дату государственной регистрации в ЕГРП, именно с этого момента в силу статей 131, 223 ГК РФ, пункта 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22, недвижимое имущество подлежало принятию в состав основных средств, что и было сделано налогоплательщиком по акту по форме ОС-1а от 06.03.2007. Никаких оснований для исчисления и уплаты налога на имущество организаций в 2006 году со стоимости не переданного в собственность и не зарегистрированного в ЕГРП недвижимого имущества у налогоплательщика не имелось, что также подтверждается судебной практикой определенной Постановлением Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 16400/10, в связи с чем, начисление недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 46 922 руб., пеней и штрафа в оспариваемом решении является неправомерным.
Налог на прибыль организаций, НДС, ЕСН, налог на имущество организаций за 2007 год.
Общество, созданное и зарегистрированное 19.08.2005, на основании заявления от 28.11.2006 (том 1 л.д. 83 - 84) и уведомления от 25.12.2006 N 09-16/36628 (том 1 л.д. 81 - 84) применяло с 01.01.2007 упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы".
Основанием для перехода на упрощенную систему налогообложения послужило то, что изначально при создании общества 19.08.2005 его учредителями являлись три юридических лица: иностранная организация "Лофорд Партнерс ЛТД" (владелец 38% выпущенных акций), иностранная организация "Делвуд Юникорп ЛТД" (владелец 38% выпущенных акций) и ОАО "Контакт" (владелец оставшихся 24% выпущенных акций), всего выпущено 8 900 акций (100%). 24.11.2006 на основании передаточных распоряжений (том 1 л.д. 86 - 87) акционеров компании "Лофорд Партнерс ЛТД" (38% акций) и компании "Делвуд Юникорп ЛТД" (38% акций) в связи продажей ими физическим лицам Грошевой Т.Д. и Смурыгину В.В. своих акций была произведена перерегистрация ценных бумаг (акций) на новых владельцев (физических лиц) в реестре акционеров акционерного общества (выписка из реестра на 24.11.2006 - том 1 л.д. 85), соответственно, изменилось соотношение долей участия в обществе юридических и физических лиц (ОАО "Контакт" - 24%, физические лица Грошева Т.Д. и Смурыгин В.В. - 76%).
При этом, согласно сведениям о доходе обоих физических лиц (Смурыгин В.В. - том 1 л.д. 69 - 70, Грошева Т.Д. - том 2 л.д. 8 - 9) у обоих отсутствует источник оплаты за приобретенные у иностранных компаний акций на общую сумму 6,7 млн. рублей. Они оба подписывали все документы как со стороны иностранных компаний - первичных участников и владельцев акций, так и со стороны общества.
После регистрации в реестре акционеров новых владельцев акций и изменения соотношения долей участия в обществе юридических и физических лиц (24% и 76%) налогоплательщик посчитал, что им соблюдены все условия предусмотренные статьями 346.11 и 346.12 НК РФ для перехода на упрощенную систему налогообложения.
Налоговый орган, признавая неправомерным переход налогоплательщика на упрощенную систему налогообложения, начисляя налог на прибыль организаций, НДС, ЕСН и налог на имущество за 2007 год, правильно исходит из того, что согласно ответу Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Центральном федеральном округе (РО ФСФР России в ЦФО) государственная регистрация первого выпуска обыкновенных акций ОАО "Контактинвест", размещенных путем распределения среди учредителей (участников) в количестве 8 900 штук, осуществлена 26.12.2007.
С учетом положений статей 44 и 45 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и Постановления ФКЦБ России от 02.10.1997 N 27 "Об утверждении положения о ведении реестров владельцев именных ценных бумаг" регистрация в реестре акционеров 24.11.2006 сделок купли-продажи акций общества между иностранными компаниями - участниками и физическими лицами до даты регистрации первого выпуска акций является незаконной, в связи с чем, реестр содержит недостоверные сведения и не подтверждает изменение до 26.12.2007 состава акционеров и долей их участия в обществе.
Инспекцией установлено, что новые владельцы акций Грошева Т.Д. и Смурыгин В.В. являлись представителями иностранных компаний - первоначальных учредителей ("Лофорд Партнерс ЛТД" и "Делвуд Юникорп ЛТД"), доходами не обладали и купить акции физически не могли, то есть произведены фиктивные сделки по продаже акций исключительно для создания возможности перейти на упрощенную систему налогообложения.
Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции обоснованными и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ применение организациями упрощенной системы налогообложения предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС и ЕСН, переход к упрощенной системе налогообложения и возврат к общему режиму налогообложения осуществляется в добровольном порядке. В силу пункта 2 статьи 346.12 организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам 9 месяцев того года, в котором подается соответствующее заявление, доходы не превысили 15 млн. руб. и не имеются иных ограничений для перехода установленных пунктом 3 и 4 этой статьи.
Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика превысили 20 млн. руб. и/или в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требований установленных пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение или несоответствие требованиям, соответственно, им подлежат уплате налоги по общему режиму налогообложения с отчетного (налогового) периода, в котором он утратил право на применение упрощенной системы налогообложения.
Подпунктом 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ установлен запрет на применение организациям, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов, упрощенной системы налогообложения.
В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 12.10.2004 N 3114/04 под непосредственным участием других организаций в целях применения подпункта 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ следует понимать участие (вклад) в образовании имущества (уставного капитала) организации. При этом под последней понимается организация с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.
Следовательно, если на дату подачи заявления о применении налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения или на дату ее фактического применения доля участия других организаций (доля вклада в уставной капитал или доля акций акционерного общества, которыми владеют участники, акционеры - юридические лица) превышает 25 процентов, то такая организация не вправе применять упрощенную систему налогообложения, а при ее применении обязана незамедлительно сообщить об этом в налоговый орган и перейти к общей системе налогообложения, с перерасчетом всех налогов, не уплаченных по общей системе.
Поскольку вопрос об определении доли участия организаций, в том числе вопросы определения доли вклада в уставной капитал или доли акций в акционерном обществе, порядок, процедура и сроки изменения таких долей при продаже и иной передаче от одних лиц (учредителей, участников, акционеров) к другим лицам налоговым законодательством не определен, то в силу статьи 11 НК РФ к вопросам определения доли участия на определенную дату подлежит применению гражданское законодательство, законодательство о юридических лицах, ценных бумагах и иные положения корпоративного права.
В соответствии со статьей 2 Закона об акционерных обществах акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества - акционеров) по отношению к обществу.
Согласно статье 44 Закона об акционерных обществах в реестре акционеров общества указываются сведения о каждом зарегистрированном лице, количестве и категориях (типах) акций, записанных на имя каждого зарегистрированного лица, общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров, держателем реестра акционеров общества может быть это общество или регистратор. Держатель реестра акционеров общества по требованию акционера или номинального держателя акций обязан подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра акционеров общества, которая не является ценной бумагой (статья 46 Закона об акционерных обществах).
В силу статьи 45 Закона об акционерных обществах внесение записи в реестр акционеров общества осуществляется по требованию акционера, номинального держателя акций или в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях по требованию иных лиц не позднее трех дней с момента представления документов, предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации. Отказ от внесения записи в реестр акционеров общества не допускается, за исключением случаев, предусмотренных правовыми актами Российской Федерации. В случае отказа от внесения записи в реестр акционеров общества держатель указанного реестра не позднее пяти дней с момента предъявления требования о внесении записи в реестр акционеров общества направляет лицу, требующему внесения записи, мотивированное уведомление об отказе от внесения записи. Отказ от внесения записи в реестр акционеров общества может быть обжалован в суд.
Следовательно, документом удостоверяющим доли (количество и процент акций) каждого из акционеров в акционерном обществе является выписка из реестров акционеров общества.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" акция - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права акционера на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.
Первичное размещение акций, то есть их распределение между учредителями при учреждении акционерного общества пропорционально вкладу в уставный капитал и в соответствии с учредительным договором осуществляется до государственной регистрации выпуска акций. Вместе с тем, ценными бумагами, в отношении которых собственниками могут осуществляться операции купли-продажи, акции становятся после регистрации их выпуска территориальным органом ФСФР России (пункт 1 статьи 27.6 Закона о рынке ценных бумаг).
В силу статьи 24 Закона о рынке ценных бумаг эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг только после государственной регистрации их выпуска.
Под размещением эмиссионных ценных бумаг в соответствии со статьей 2 Закона о рынке ценных бумаг понимается отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок.
Законодательством об акционерных обществах предусмотрен переход права собственности на акции путем отчуждения акций по договорам купли-продажи. Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 27.6 Закона N 39-ФЗ обращение ценных бумаг, выпуск которых подлежит государственной регистрации, запрещается до их полной оплаты и государственной регистрации отчета (представления в регистрирующий орган уведомления) об итогах выпуска указанных ценных бумаг, продажа акций до их государственной регистрации невозможна.
Таким образом, для осуществления сделки по купле-продаже необходимо произвести государственную регистрацию их выпуска. Для этого в территориальный орган ФСФР России представляется комплект документов, определенный п. 2.4.2 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР России от 25.01.2007 N 07-4/пз-н.
Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается.
Как следует из пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций" сделка купли-продажи акций, совершенная до регистрации в установленном порядке решения об их выпуске (эмиссии), недействительна.
В силу незаконности внесения записи в реестр акционеров не может быть принята в качестве доказательства выписка из реестра акционеров Заявителя по состоянию на 24.11.2006 как недопустимое доказательство.
Из ответа Регионального Отделения Федеральной Службы по Финансовым Рынкам России в Центральном Федеральном Округе следует, что на 26.11.2006 реестр акционеров заявителя не содержал и не мог содержать всей необходимой информации, что препятствует использования его в качестве допустимого доказательства по делу.
Иных доказательств права на применение упрощенной системы налогообложения заявителем не представлено.
Довод заявителя о том, что суд согласился с инспекцией о правомерности начисления налогов исходя из общей системы налогообложения на основании обстоятельств, которые не были отражены в решении налогового органа, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
Все обстоятельства, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, отражены в решении налогового органа, надлежащим образом рассмотрены судом и им дана надлежащая оценка.
Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2006 N 444-О фиксация перехода прав на бездокументарную именную ценную бумагу (пункт 2 статьи 142 ГК РФ) осуществляется путем внесения необходимых записей на счетах держателем реестра или депозитарием, что является регистрацией сделки в установленном законом порядке.
В соответствии с пунктом 5 Положения о ведении реестра акционеров регистратор обязан отказать во внесении записей в реестр в случае, если в реестре не содержится информация о лице, передающем ценные бумаги, и (или) о ценных бумагах, в отношении которых предоставлено распоряжение о внесении записей в реестр, и отсутствие этой информации не связано с ошибкой регистратора.
Согласно пункту 3.2 Положения в реестре должна содержаться информация о дате государственной регистрации и государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг, наименование регистрирующего органа, осуществившего государственную регистрацию выпуска ценных бумаг.
Лицевой счет зарегистрированного лица должен содержать информацию о количестве ценных бумаг, виде, категории (типе), государственном регистрационном номере выпуска ценных бумаг, учитываемых на лицевом счете зарегистрированного лица, в том числе обремененных обязательствами и (или) в отношении которых осуществлено блокирование операций (пункт 3.3 Положения).
В передаточном распоряжении в соответствии с пунктом 3.4.2 Положения должны содержаться данные о виде, категории (тип), государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг.
С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество, как регистратор и реестродержатель, было не вправе регистрировать передачу акций от учредителей юридических лиц физическим лицам по договорам купли-продажи до регистрации выпуска акций территориальным органом ФСФР России, и выписка из реестра акционеров налогоплательщика по состоянию на 24.11.2006, представленная в подтверждение права на применение упрощенной системы налогообложения, не может быть принята в качестве доказательства правомерного перехода права собственности на акции физическим лицам.
Из ответа РО ФСФР России в ЦФО от 18.02.2010 на запрос инспекции (том 1 л.д. 67 - 68) следует, что государственная регистрация первого выпуска обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "Контактинвест", размещенных путем распределения среди учредителей общества в количестве 8900 шт. номинальной стоимостью 1000 руб. каждая, была осуществлена Региональным Отделением 26.12.2007.
Учитывая изложенное, на дату обращения к налоговому органу с заявлением о переходе на упрощенную систему налогообложения (28.11.2006) и в течение 2007 года общество не имело права применять упрощенную систему налогообложения, и налоговый орган обоснованно рассчитал обществу суммы налогов по общей системе налогообложения.
Таким образом заявитель, ведущий реестр акционеров, в силу отсутствия обязательных данных в лицевых счетах зарегистрированных лиц и в передаточных распоряжениях, обязан был отказать в внесении записи в реестр акционеров о новых акционерах - физических лицах 24.11.2006.
Доводы налогоплательщика об отсутствии права на отказ в регистрации передачи акций на основании передаточных распоряжений от 24.11.2006, со ссылкой на статью 45 Закона об акционерных обществах и обязанности осуществить запись о совершенных сделках купли-продажи акций вне зависимости от государственной регистрации первичного выпуска, а также о запрете на отказ внесения записи в реестр судом не принимаются.
Как ранее было установлено, статья 45 Закона об акционерных обществах не содержит запрет на отказ во внесении записи в реестр акционеров регистратором, как это толкует налогоплательщик, а предусматривает запрет на отказ, "за исключением случаев предусмотренных правовыми актами Российской Федерации". Пункт 5 Положения о ведении реестра акционеров прямо предписывает реестродержателю отказывать во внесении записи в реестр, в том числе по требованиям акционеров или третьих лиц, если в реестре акционеров не содержатся сведения ценных бумагах, в отношении которых предоставлено распоряжение о внесении записей в реестр, в том числе дата государственной регистрации и государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг.
Заключение между сторонами сделки купли-продажи ценных бумаг, являющихся объектами имущественных прав, в случае отсутствия оснований или нарушение закона о рынке ценных бумаг или положений ФКЦБ России не является безусловным основанием для регистрации такой сделки реестродержателем в реестре акционеров и изменение долей акций и их владельцев, при наличии запрета или ограничений предусмотренных законом.
Суд первой инстанции отказывая заявителю в удовлетворении требований в данной части, правильно исходил из того, что законодательство об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг содержит запрет на регистрацию любых изменений в составе акций и их владельцев акционерного общества до государственной регистрации первичного размещения акций ФКЦБ России в связи с чем, действия общество по внесению изменений в реестр акционеров 24.11.2006 на основании передаточных распоряжений иностранных участников являются незаконными, равно как и сведения представленные в виде выписки из реестра акционеров на 24.11.2006 об изменении долей участия, с внесением в качестве владельцев акций 2-х физических лиц с общей долей участия 76%.
Также не принимается довод о длительности процедуры регистрации первичного выпуска акций ФКЦБ России и нарушение этим органом установленных сроков регистрации, которое повлекло изложенные выше обстоятельства (незаконность действий по внесению изменений в реестр акционеров), поскольку как пояснили представители общества, заявление о государственной регистрации выпуска и отчета об итогах выпуска ценных бумаг от 14.09.2005, не было удовлетворено в сроки, установленные соответствующим Стандартом, так как один из учредителей (ОАО "Контакт") не оплатил свою долю в уставном капитале общества.
Следовательно, поскольку налоговым органом в ходе выездной проверке установлено и судом подтверждено, что общество на 28.11.2006 и в течение 2007 года не вправе было применять упрощенную систему налогообложения, то на основании пункта 4 статьи 346.13 НК РФ инспекция правомерно начислила ему налоги исходя из общей системы налогообложения, включая налог на прибыль организаций в размере 5 644 092 руб. и НДС в размере 4 233 069 руб. (исходя из полученного дохода - 23 517 051 руб.), налог на имущество организаций в размере 46 992 руб. (исходя из стоимости недвижимого имущества - 2 136 000 руб.), ЕСН в размере 16 983 руб. (исходя из размера выплаченной заработной платы - 141 500 руб.).
При этом, суд во исполнении указаний ФАС Московского округа считает, что налоговый орган, начисляя недоимку по налогу на прибыль организаций и соответствующие пени обязан был в силу статьи 89, 101 и 78 НК РФ учесть ранее уплаченную налогоплательщиком сумму единого налога по УСН в размере 1 408 457 руб. платежными поручениями от 25.04.2007, от 25.07.2007, от 25.10.2007, от 25.03.2008, от 30.09.2009 (том 3 л.д. 4 - 12), уменьшив сумму недоимки по налогу и произведя перерасчет пеней.
Таким образом, согласно представленному инспекцией расчету (том 4 л.д. 24) недоимка по налогу на прибыль организаций после учета уплаченного единого налога составляет 4 235 635 руб., пени - 1 267 698 руб., следовательно, начисление налога на прибыль организаций в размере 1 408 457 руб., пеней в размере 52 504 руб. и соответствующих штрафов является незаконным.
По вопросу привлечения к ответственности, доначисления штрафов, пеней заявитель не согласен с тем, что общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119, п. 3 ст. 120 НК РФ, в связи с установленным инспекцией неправомерным применением упрощенной системой налогообложения.
Заявитель обращает внимание на то, что полученное из инспекции уведомление о возможности применения УСН, освобождает его от обязанности уплаты всех штрафов и пеней, которые могли бы быть ему доначислены за период неправомерного использования УСН, так как указанное уведомление приравнивается к письменным разъяснениям уполномоченного органа о порядке исчисления и уплаты налогов. При наличии письменных разъяснений к налогоплательщику нельзя применить санкции в виде пеней и штрафов (п. 8 ст. 75 и пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ).
В соответствии с пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ решение о переходе на упрощенную систему налогообложения налогоплательщик определяет самостоятельно. Уведомление о возможности применения УСН не является письменным разъяснением по вопросам применения налогового законодательства.
Следовательно, в силу установленного НК РФ запрета общество было не вправе переходить на упрощенную систему налогообложения и в спорный период применять ее.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 07.10.2008 N 6159/08 указал, что поскольку переход на упрощенную систему налогообложения при соблюдении установленных статьями 346.11 - 346.13 Кодекса условий осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно, а подача налогоплательщиками заявления о переходе на эту систему налогообложения носит уведомительный характер, то выдача инспекцией уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика.
В связи с этим инспекция, установив неправомерный переход общества на упрощенную систему налогообложения и применение этой системы в течение 2007 года, начислило ОАО "Контрактинвест" налоги по общей системе налогообложения, которое общество было обязано применять в спорный период.
Уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения не является разъяснением по вопросам применения налогового законодательства. В связи с этим в рассматриваемом случае не применимы положения п. 8 ст. 75 и п. п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ.
Вывод суда, что уведомление о возможности перехода на УСН нельзя расценивать в качестве разъяснения уполномоченного органа в смысле придаваемом подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 и пунктом 8 статьи 75 НК РФ соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.10.2008 N 6159/08.
Ссылка общества на это же Постановление Президиума в качестве основания для применения статей 111 и 75 НК РФ в части освобождения от ответственности противоречит содержанию Постановления и является исключительно вольным толкованием данного судебного акта.
В отношении отсутствия вины (статья 109 НК РФ), а также применение к налогоплательщику смягчающих обстоятельств (статья 112, 114 НК РФ) судом первой инстанции правильно учтено следующее.
Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Судом установлено, что два спорных иностранных участника общества компании "Лофорд Партнерс ЛТД" и компании "Делвуд Юникорп ЛТД", зарегистрированы на Сейшельских островах 08.04.2005, незадолго до решения о создании самого общества, учитывая дату отчета об оценке передаваемых в уставной капитал зданий (04.05.2005). От имени иностранных компаний - участников действовали Смурыгин В.В. и Грошева Т.Д., последняя стала генеральным директором.
Обществу, являющемуся реестродержателем 24.11.2006, передаются передаточные распоряжения о внесении в реестр изменений в составе владельцев акций ввиду заключения между компанией "Лофорд Партнерс ЛТД" и Смурыгиным В.В., а также между компанией "Делвуд Юникорп ЛТД" и Грошевой Т.Д. договоров купли-продажи акций общества (без указания даты договоров). Сами распоряжения подписаны соответственно от лица иностранных компаний Смурыгиным В.В. и Грошевой Т.Д., а приняты от лица общества наоборот Грошевой Т.Д. и Смурыгиным В.В.
При этом, согласно сведениям о доходе обоих физических лиц из Инспекций по их месту жительства (Смурыгин В.В. - том 1 л.д. 69 - 70, Грошева Т.Д. - том 2 л.д. 8 - 9) у обоих отсутствует источник оплаты за приобретенные у иностранных компаний акции на общую сумму 6,7 млн. руб. Они оба подписывали все документы как со стороны иностранных компаний - первичных участников и владельцев акций, так и со стороны общества.
Налогоплательщик был осведомлен об отсутствии государственной регистрации первичного выпуска акций по причине отсутствия внесения ОАО "Контакт" вклада в уставной капитал в не денежном виде (путем передачи недвижимого имущества в собственность), а также об отсутствии законных оснований для внесения в реестр акционеров сведений об изменении владельцев акций и как следствие изменение соотношения доли участия юридических и физических лиц.
Таким образом, отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом был сделан необоснованный вывод: так как Трошева Т.Д. и Смурыгин В.В. никакими доходами не обладали, соответственно, купить акции физически не могли.
Исходя из явной взаимозависимости и аффилированности иностранных компаний - участников, их уполномоченных лиц (Смурыгин В.В. и Грошева Т.Д.), самого общества (учитывая, что его генеральным директором являлась Грошева Т.Д.), а также дат регистрации иностранных компаний (апрель 2005 года), место регистрации (Сейшельские острова), даты внесения изменений в реестр акционеров (24.11.2006) и дату перехода на УСН (28.11.2006), целью указанных действий в действительности является не реальная передача акций путем их продажи от одного настоящего владельца к другому, а исключительно создание формальных условий для перехода от общего режима налогообложения на УСН.
Вывод суда также дополнительно подтверждается представленными Грошевой Т.Д. документами (протоколами общего собрания акционеров 2005 - 2007 годов - том 4 л.д. 65 - 80), из которых следует, что дивиденды по результатам деятельности за год акционерам не распределяли, при том, что вся деятельность в течение 2005 - 2007 годов была связана с предоставлением займов и получение процентов, при отсутствии каких-либо минимальных расходов. Собрания акционеров являлись исключительно формальными.
Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что совместные действия общества в лице его действительных учредителей и участников, а также их представителей по внесению в реестр акционеров изменений в части изменения доли владельцев акций 24.11.2006 были направлены исключительно на незаконное получение возможности применять УСН, при отсутствии законных на то оснований, то есть путем введения налоговый орган в заблуждение относительно документов и обстоятельств.
Следовательно, налогоплательщиком была получена необоснованная налоговая выгода в виде незаконного использования и применения упрощенной системы налогообложения, ввиду чего никаких оснований для применения смягчающих вину обстоятельств, равно как и выводов об отсутствии вины у суда не имеется, соответственно, привлечение налогоплательщика к ответственности по статье 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогам при применении общего режима налогообложения и статье 122 НК РФ за неуплату налогов в результате занижения налоговой базы является правомерным.
В отношении размера штрафа по статье 119 НК РФ судом учтено, что Федеральным законом Российской Федерации от 27.07.2010 N 229-ФЗ статья 119 НК РФ изложена в следующей редакции: непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 руб.
В соответствии с пунктом 13 статьи 10 Закона N 229-ФЗ взыскание ранее примененных налоговых санкций за данное правонарушение со дня вступления в силу Федерального закона может быть произведено лишь в части, не превышающей максимального размера санкций, предусмотренных за такое правонарушение частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона).
Исходя из изложенного, судом первой инстанции при взыскании с общества штрафа на основании оспариваемого решения учтено, что сумма его не должна превышать размер, определенный пунктом 13 статьи 10 Закона N 229-ФЗ, при этом, основания для признания недействительным решения инспекции в части размера штрафа, превышающего 30% у суда не имеется, поскольку решение вынесено до изменений в статью 119 НК РФ при определении законности его вынесения применяется законодательство, действующее на дату вынесения.
Кроме того, поскольку налоговый орган в любом случае не вправе будет взыскивать сумму штрафа по статье 119 НК РФ в размере, превышающем 30%, а в случае взыскания будет обязан вернуть разницу на основании статьи 79 НК РФ как излишне взысканный штраф (Письмо ФНС России от 15.03.2011 N ЯК-4-8/3962 - том 4 л.д. 25 - 26), то начисленный штраф свыше 30% никогда не будет взыскан, то есть такое начисление в силу статьи 198 АПК РФ не нарушает права налогоплательщика и не возлагает на него дополнительные обязанности, поэтому в указанной части основания для удовлетворения требований отсутствует.
Таким образом, при новом рассмотрении решение от 07.03.2010 N 413/35 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 46 922 руб., недоимки по налогу на прибыль организаций за 2007 год в размере 1 408 457 руб., соответствующих пеней и штрафов по статьям 122 и 119 НК РФ является незаконным, противоречащим НК РФ и ГК РФ, в остальной части - является законным и обоснованным.
В дополнениях к апелляционной жалобе Грошева Т.Д. приводит доводы о том, что инспекцией допущено нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.
Однако, данные доводы не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.
Как следует из пояснений налогового органа, материалы проверки подписаны Гороховым В.М. Однако, Приказом ФНС России от 02.03.2010 N ММ-10-4/124@ на должность начальника ИФНС России N 22 по г. Москве назначена Новоторова С.В. с 09.03.2010.
Приказом УФНС России по г. Москве исполняющему обязанности начальника ИФНС России N 22 по г. Москве Горохову В.М. предоставлен отпуск с 01.03.2010 по 22.03.2010.
Материалы налоговой проверки и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля рассматривались 10.03.2010. По результатам рассмотрения был составлен Протокол N 14/1 от 10.03.2010, подписанный со стороны инспекции начальником инспекции Новоторовой С.В. и сотрудниками проводившими проверку, а со стороны ОАО "Контактинвест" Выгодским М.А. и Пафнутьевым Д.М.
Из протокола N 14/1 от 10.03.2010 следует, что на заседании рассматривались как материалы налоговой проверки, так и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. Следовательно, начальник инспекции Новоторова С.В. рассмотрела материалы налоговой проверки и установила факты налоговых правонарушений. Данный факт отражен в Протоколе М- 14/1 от 10.03.2010.
Кроме того, Грошева Т.Д. 10.03.2010 на рассмотрении материалов проверки не присутствовала и не могла знать о том, что как указано в дополнении к апелляционной жалобе, на заседании рассматривались только результаты проведения дополнительных мероприятий.
Доводы Грошевой Т.Д., изложенные в дополнении к апелляционной жалобе, носят предположительный характер, ничем не подтверждены и прямо опровергаются материалами дела, а именно, протоколом.
Решение инспекции от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подписано начальником ИФНС России N 22 по г. Москве Новоторовой С.В. Начальник инспекции Новоторова С.В. рассмотрела материалы проверки и по результатам рассмотрения приняла решение от 17.03.2010 N 413/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Довод Грошевой Т.Д. о том, что Горохов В.М. должен был рассматривать материалы налоговой проверки и дополнительные материалы проверки не состоятелен, в связи с тем, что находился в отпуске с 01.03.2010 по 22.03.2010.
Доводы, изложенные Грошевой Т.Д. в дополнении к апелляционной жалобе, являются вновь заявленными доводами, и не были рассмотрены судом первой инстанции при повторном рассмотрении, после отмены судом ФАС МО от 02.02.2011 N КА-А40/17732-10, в связи с чем, и в силу норм статьи 268 АПК РФ эти доводы не могут быть предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.
Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств, суд апелляционной инстанции в данном случае не усматривает. В этой связи, приведенные доводы апелляционных жалоб не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению.
Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.
Таким образом, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2011 по делу N А40-60722/10-107-327 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО
Судьи
Н.О.ОКУЛОВА
Р.Г.НАГАЕВ
Н.О.ОКУЛОВА
Р.Г.НАГАЕВ
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)