Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена: 07 июля 2010 г. Постановление в полном объеме изготовлено: 13 июля 2010 г. Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В., судей Рогалевой Е.М., Засыпкиной Т.С.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Глущенко Е.И., с участием:
- от заявителя - Тюленева (Косточкина) О.П., паспорт серия 3606 N 642526;
- от налогового органа - Хабибуллина Н.Г., доверенность от 11.01.2010 г. N 04-16/00006, Иванова И.В., доверенность от 29.04.2010 г., N 04-19/10434;
- от третьего лица - Суркин С.А., доверенность от 08.06.2010 г., N 12-21/407;
- рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 7 дело по апелляционным жалобам ИФНС России по Советскому району г. Самары и УФНС России по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 31 марта 2010 года по делу N А55-35274/2009 (судья Мехедова В.В.)
по заявлению индивидуального предпринимателя Тюленевой (Косточкиной) Ольги Петровны, г. Самара,
к ИФНС России по Советскому району г. Самары, г. Самара, третье лицо УФНС России по Самарской области, г. Самара, о признании недействительным решения,
установил:
индивидуальный предприниматель Тюленева (Косточкина) Ольга Петровна (далее заявитель), обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решение ИФНС России по Советскому району города Самары (далее налоговый орган) от 21.09.2009 г. N 11-27/18962 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1. ст. 122 НК РФ за неуплату сумм ЕНВД за 2006 - 2008 г.г. в виде штрафа в размере 31 981 руб., ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006 - 2008 г.г. в виде штрафа в размере 4 347 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока предоставления деклараций по ЕНВД за 2006 - 2008 г.г. в виде штрафа в размере 264 902 руб., начисления пени по ЕНВД в размере 47 566, 16 руб., пени по НДС в размере 13 185, 4 руб., доначисления суммы ЕНВД в размере 178 928 руб., НДС в сумме 48 372 руб.
Решением Арбитражного суда Самарской области от 31 марта 2010 года по делу N А55-35274/2009 заявленное требование удовлетворено. Признано недействительным решение ИФНС России по Советскому району города Самары за N 11-27/18962 от 21.09.2009 года о привлечении индивидуального предпринимателя Тюленевой (Косточкиной) Ольги Петровны к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1. ст. 122 НК РФ за неуплату сумм ЕНВД за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 31 981 руб., ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 4 347 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока предоставления деклараций по ЕНВД за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 264 902 руб., начисления пени по ЕНВД в размере 47 566, 16 руб., НДС в размере 13 185, 4 руб., доначисления суммы ЕНВД в размере 178 928 руб., НДС в сумме 48 372 руб. как несоответствующее требованиям Налогового кодекса РФ.
Налоговый орган и третье лицо в апелляционных жалобах просят отменить решение суда, поскольку считают, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела и просят отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования.
Заявитель считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.
Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки заявителя, проведенной на основании решения N 01-77/55 от 21.04.2009 г. о проведении выездной налоговой проверки заявителя, составлен акт выездной налоговой проверки N 11-26/04345 от 06.08.2009 г.
Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, налоговый орган принял решение от 21.09.2009 г. N 11-27/18962 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Этим решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм ЕНВД за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 31 981 руб., ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 4 347 руб. и п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций в течении более 180 дней по истечении установленного срока предоставления деклараций по ЕНВД за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 264 902 руб. Заявителю начислены пени по ЕНВД в размере 47 566, 16 руб., пени по НДС в размере 13 185, 4 руб., пени по страховым взносам на ОПС в сумме 409, 08 руб. Заявителю предложено уплатить ЕНВД в сумме 178 928 руб., НДС в сумме 48 372 руб., взносы на ОПС страховая часть 5 008 руб.
Решением Управления ФНС России по Самарской области апелляционная жалоба заявителя на решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.09.2009 г. N 11-27/18962 оставлена без удовлетворения.
Заявитель считает, что доначисление суммы ЕНВД в размере 178 928 руб. за 2006-2008 г.г. произведено налоговым органом необоснованно без учета положений подпункта 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, согласно которого оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Согласно Технического паспорта на жилой дом, расположенный по адресу г. Самара, ул. Победы, 12 заявителю в аренду предоставлено нежилое помещение, имеющее два зала обслуживания посетителей площадью 74,7 кв. м и 91 кв. м. Общая площадь зала обслуживания посетителей составляет 165,7 кв. м.
В соответствии с подпунктом 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
Налоговый орган в ходе проверки установил, что в проверенных налоговых периодах заявитель осуществляла оказание услуг общественного питания населению в арендуемом помещении по адресу: г. Самара, ул. Победы, 12 общей площадью 233,5 кв. м, в том числе с площадью залов обслуживания посетителей 74, 7 кв. м, а поэтому довод заявителя о том, площадь 2-х залов обслуживания посетителей арендуемого им нежилого помещения превышает 150 кв. м является несостоятельным, поскольку из договора N 1981 от 26.07.1997 г. на аренду недвижимого имущества, заключенного заявителем с Комитетом по управлению имуществом Самарской области, с учетом изменений внесенных дополнительным соглашением N 1746 от 20.10.1999 г. к договору аренды N 1981 от 26.07.1997 г. следует, что в аренду заявителю передано помещение площадью 233, 5 кв. м со следующими комнатами - 28 (площадь 74,7 кв. м), 29,30, 31, 32, 33, 34, 35 - вход отдельный, 38, 39 (площадь 91 кв. м), 40,41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 - вход отдельный, что подтверждается данными технического паспорта Самарского городского отделения Самарского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ.
Кроме того, в ходе проведения налоговым органом контрольных мероприятий было установлено, что согласно договора аренды нежилого помещения являющегося муниципальной собственностью г. Самара N 004676А от 31.12.2005 г. заключенного ООО "Герокс" с Комитетом по управлению имуществом г. Самара в редакции дополнительного соглашения б/н от 14.02.06 г. помещение по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 комнаты 38, 39 (площадь 91 кв. м), 40,41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 переданы в аренду ООО "Герокс".
Таким образом, комната N 39 (площадь 91 кв. м), фактически не принадлежит заявителю на правах аренды согласно договору, и данный факт подтверждается письмом заявителя б/н от 02.05.2008 г. в налоговый орган, в котором заявитель сообщает, что фактически в 2006-2007 г.г. арендует площадь 111, 2 кв. м, а также актом обследования комиссией нежилого помещения расположенного по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 от 09.06.2008 г., согласно заявитель занимает площадь 115, 3 кв. м, а ООО "Герокс" занимает площадь 122, 3 кв. м в соответствии с договором от 30.12.2005 г. N 004676А.
Из экспликации к плану строения, расположенного по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 установлено, что площадь торгового зала, в котором заявитель осуществлял предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания населению составляет 74, 7 кв. м (комната 28). Следовательно, в силу п. 1 ст. 346.28 НК РФ заявитель осуществлял предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания населению в помещении, находящемся по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 с площадью торгового зала 74, 7 кв. м, в связи с чем налоговый орган сделал вывод о том, что заявитель был обязан исчислять и уплачивать ЕНВД.
Из материалов дела усматривается, что Решением Арбитражного суда Самарской области по делу N А55-791/2007, которое вступило в законную силу, судом был установлен факт аренды Косточкиной О.П. по договору N 1981 общей площади в размере 233, 5 кв. м.
Кроме того, технический план и технический паспорт объекта недвижимости, который является правоустанавливающим документом, подтверждает площадь зала обслуживания - 165,7 кв. м (74,7 кв. м и 91,0 кв. м), что является единым объектом ведения предпринимательской деятельности.
Учитывая, что согласно инвентаризационным документам площадь зала обслуживания посетителей составляет более 150 кв. м арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом неправомерно доначислен заявителю ЕНВД, пени по налогу и заявитель необоснованно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119, 122 НК РФ, поскольку заявитель не является плательщиком ЕНВД у него отсутствует обязанность по исчислению налога и представлению деклараций по данному налогу.
Налоговый орган доначислил заявителю НДС в сумме 48 372 руб. подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006-2008 годы, соответствующие суммы пени и штрафа. Налоговый орган сделал вывод в решении о том, что заявитель не перечислял в бюджет НДС за указанные периоды по арендованному у Департамента по управлению государственным имуществом Самарской области объекту недвижимого имущества на основании договора аренды N 1981 от 26.07.1997 г. и дополнительного соглашения к договору N 1746 от 20.10.1999 г.
Выводы налогового органа арбитражный апелляционный суд находит необоснованными в силу следующих обстоятельств.
Так из материалов дела следует, что между заявителем (арендатор) и Комитетом по управлению имуществом Самарской области (арендодатель) 26.07.1997 г. заключен договор аренды нежилого помещения, расположенного в г. Самаре по ул. Победы 12.
Дополнительным соглашением N 1744 от 20.10.1999 г. к этому договору установлена арендная плата в размере 6 220 руб. в месяц, НДС 1 224 руб., всего 7 464 руб., вся сумма по договору перечисляется в федеральный бюджет.
Налоговый орган ссылается в решении на дополнительное соглашение к договору от 20.10.1999 г. N 1746, однако подлинник этого соглашения отсутствует, не представлен ни налоговому органу, ни суду.
Кроме того вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Самарской области от 17.04.2007 г. по делу N А55-791/2007 и от 16.10.2008 г. по делу N А55-8295/2008 установлено, что договор аренды N 1981 от 26.07.1997 г. действует в редакции дополнительного соглашения к договору N 1744 от 20.10.1999 г.
Поскольку подлинник дополнительного соглашения N 1746 от 20.10.1999 г. отсутствует, то факт установления размера арендной платы этим соглашением является недоказанным.
Заявитель правомерно ссылается на дополнительное соглашение N 1744 от 20.10.1999 г., которым установлен размер арендной платы, поскольку имеется подлинник этого документа.
В соответствии с дополнительным соглашением N 1744 от 20.10.1999 г. размер НДС, начисленного на арендную плату за проверяемый период, составил 44 787, 24 руб. (1 224, 09 руб. x 36 мес.)
Заявитель представил арбитражному апелляционному суду заверенные копии квитанций Сбербанка РФ за 2006-2008 г.г. (подлинники для обозрения) об оплате на счет 40101810200000010001 в УФК по Самарской области арендной платы и НДС. Всего на основании этих квитанций на указанный счет заявитель перечислил НДС за 2006-2008 г.г. по договору аренды N 1981 от 26.07.1997 г. в размере 44 787, 24 руб.
Представители налогового органа подтвердили в судебном заседании, что счет 40101810200000010001 в УФК по Самарской области, на который заявитель перечислял денежные средства, включая и НДС, является счетом налогового органа, на который перечисляются федеральные налоги.
Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявитель выполнил обязанность по перечислению НДС по арендованному у Департамента по управлению государственным имуществом Самарской области объекту недвижимого имущества на основании договора аренды N 1981 от 26.07.1997 г. и дополнительного соглашения к договору N 1744 от 20.10.1999 г. в полном объеме и у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления заявителю НДС, пени по этому налогу и для привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ.
Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Руководствуясь ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Самарской области от 31 марта 2010 года по делу N А55-35274/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.
Председательствующий
В.В.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Е.М.РОГАЛЕВА
Т.С.ЗАСЫПКИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ОДИННАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 13.07.2010 ПО ДЕЛУ N А55-35274/2009
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 13 июля 2010 г. по делу N А55-35274/2009
Резолютивная часть постановления объявлена: 07 июля 2010 г. Постановление в полном объеме изготовлено: 13 июля 2010 г. Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В., судей Рогалевой Е.М., Засыпкиной Т.С.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Глущенко Е.И., с участием:
- от заявителя - Тюленева (Косточкина) О.П., паспорт серия 3606 N 642526;
- от налогового органа - Хабибуллина Н.Г., доверенность от 11.01.2010 г. N 04-16/00006, Иванова И.В., доверенность от 29.04.2010 г., N 04-19/10434;
- от третьего лица - Суркин С.А., доверенность от 08.06.2010 г., N 12-21/407;
- рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 7 дело по апелляционным жалобам ИФНС России по Советскому району г. Самары и УФНС России по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 31 марта 2010 года по делу N А55-35274/2009 (судья Мехедова В.В.)
по заявлению индивидуального предпринимателя Тюленевой (Косточкиной) Ольги Петровны, г. Самара,
к ИФНС России по Советскому району г. Самары, г. Самара, третье лицо УФНС России по Самарской области, г. Самара, о признании недействительным решения,
установил:
индивидуальный предприниматель Тюленева (Косточкина) Ольга Петровна (далее заявитель), обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решение ИФНС России по Советскому району города Самары (далее налоговый орган) от 21.09.2009 г. N 11-27/18962 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1. ст. 122 НК РФ за неуплату сумм ЕНВД за 2006 - 2008 г.г. в виде штрафа в размере 31 981 руб., ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006 - 2008 г.г. в виде штрафа в размере 4 347 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока предоставления деклараций по ЕНВД за 2006 - 2008 г.г. в виде штрафа в размере 264 902 руб., начисления пени по ЕНВД в размере 47 566, 16 руб., пени по НДС в размере 13 185, 4 руб., доначисления суммы ЕНВД в размере 178 928 руб., НДС в сумме 48 372 руб.
Решением Арбитражного суда Самарской области от 31 марта 2010 года по делу N А55-35274/2009 заявленное требование удовлетворено. Признано недействительным решение ИФНС России по Советскому району города Самары за N 11-27/18962 от 21.09.2009 года о привлечении индивидуального предпринимателя Тюленевой (Косточкиной) Ольги Петровны к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1. ст. 122 НК РФ за неуплату сумм ЕНВД за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 31 981 руб., ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 4 347 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока предоставления деклараций по ЕНВД за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 264 902 руб., начисления пени по ЕНВД в размере 47 566, 16 руб., НДС в размере 13 185, 4 руб., доначисления суммы ЕНВД в размере 178 928 руб., НДС в сумме 48 372 руб. как несоответствующее требованиям Налогового кодекса РФ.
Налоговый орган и третье лицо в апелляционных жалобах просят отменить решение суда, поскольку считают, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела и просят отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования.
Заявитель считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.
Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки заявителя, проведенной на основании решения N 01-77/55 от 21.04.2009 г. о проведении выездной налоговой проверки заявителя, составлен акт выездной налоговой проверки N 11-26/04345 от 06.08.2009 г.
Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, налоговый орган принял решение от 21.09.2009 г. N 11-27/18962 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Этим решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм ЕНВД за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 31 981 руб., ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 4 347 руб. и п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций в течении более 180 дней по истечении установленного срока предоставления деклараций по ЕНВД за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 264 902 руб. Заявителю начислены пени по ЕНВД в размере 47 566, 16 руб., пени по НДС в размере 13 185, 4 руб., пени по страховым взносам на ОПС в сумме 409, 08 руб. Заявителю предложено уплатить ЕНВД в сумме 178 928 руб., НДС в сумме 48 372 руб., взносы на ОПС страховая часть 5 008 руб.
Решением Управления ФНС России по Самарской области апелляционная жалоба заявителя на решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.09.2009 г. N 11-27/18962 оставлена без удовлетворения.
Заявитель считает, что доначисление суммы ЕНВД в размере 178 928 руб. за 2006-2008 г.г. произведено налоговым органом необоснованно без учета положений подпункта 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, согласно которого оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Согласно Технического паспорта на жилой дом, расположенный по адресу г. Самара, ул. Победы, 12 заявителю в аренду предоставлено нежилое помещение, имеющее два зала обслуживания посетителей площадью 74,7 кв. м и 91 кв. м. Общая площадь зала обслуживания посетителей составляет 165,7 кв. м.
В соответствии с подпунктом 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
Налоговый орган в ходе проверки установил, что в проверенных налоговых периодах заявитель осуществляла оказание услуг общественного питания населению в арендуемом помещении по адресу: г. Самара, ул. Победы, 12 общей площадью 233,5 кв. м, в том числе с площадью залов обслуживания посетителей 74, 7 кв. м, а поэтому довод заявителя о том, площадь 2-х залов обслуживания посетителей арендуемого им нежилого помещения превышает 150 кв. м является несостоятельным, поскольку из договора N 1981 от 26.07.1997 г. на аренду недвижимого имущества, заключенного заявителем с Комитетом по управлению имуществом Самарской области, с учетом изменений внесенных дополнительным соглашением N 1746 от 20.10.1999 г. к договору аренды N 1981 от 26.07.1997 г. следует, что в аренду заявителю передано помещение площадью 233, 5 кв. м со следующими комнатами - 28 (площадь 74,7 кв. м), 29,30, 31, 32, 33, 34, 35 - вход отдельный, 38, 39 (площадь 91 кв. м), 40,41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 - вход отдельный, что подтверждается данными технического паспорта Самарского городского отделения Самарского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ.
Кроме того, в ходе проведения налоговым органом контрольных мероприятий было установлено, что согласно договора аренды нежилого помещения являющегося муниципальной собственностью г. Самара N 004676А от 31.12.2005 г. заключенного ООО "Герокс" с Комитетом по управлению имуществом г. Самара в редакции дополнительного соглашения б/н от 14.02.06 г. помещение по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 комнаты 38, 39 (площадь 91 кв. м), 40,41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 переданы в аренду ООО "Герокс".
Таким образом, комната N 39 (площадь 91 кв. м), фактически не принадлежит заявителю на правах аренды согласно договору, и данный факт подтверждается письмом заявителя б/н от 02.05.2008 г. в налоговый орган, в котором заявитель сообщает, что фактически в 2006-2007 г.г. арендует площадь 111, 2 кв. м, а также актом обследования комиссией нежилого помещения расположенного по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 от 09.06.2008 г., согласно заявитель занимает площадь 115, 3 кв. м, а ООО "Герокс" занимает площадь 122, 3 кв. м в соответствии с договором от 30.12.2005 г. N 004676А.
Из экспликации к плану строения, расположенного по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 установлено, что площадь торгового зала, в котором заявитель осуществлял предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания населению составляет 74, 7 кв. м (комната 28). Следовательно, в силу п. 1 ст. 346.28 НК РФ заявитель осуществлял предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания населению в помещении, находящемся по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 с площадью торгового зала 74, 7 кв. м, в связи с чем налоговый орган сделал вывод о том, что заявитель был обязан исчислять и уплачивать ЕНВД.
Из материалов дела усматривается, что Решением Арбитражного суда Самарской области по делу N А55-791/2007, которое вступило в законную силу, судом был установлен факт аренды Косточкиной О.П. по договору N 1981 общей площади в размере 233, 5 кв. м.
Кроме того, технический план и технический паспорт объекта недвижимости, который является правоустанавливающим документом, подтверждает площадь зала обслуживания - 165,7 кв. м (74,7 кв. м и 91,0 кв. м), что является единым объектом ведения предпринимательской деятельности.
Учитывая, что согласно инвентаризационным документам площадь зала обслуживания посетителей составляет более 150 кв. м арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом неправомерно доначислен заявителю ЕНВД, пени по налогу и заявитель необоснованно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119, 122 НК РФ, поскольку заявитель не является плательщиком ЕНВД у него отсутствует обязанность по исчислению налога и представлению деклараций по данному налогу.
Налоговый орган доначислил заявителю НДС в сумме 48 372 руб. подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006-2008 годы, соответствующие суммы пени и штрафа. Налоговый орган сделал вывод в решении о том, что заявитель не перечислял в бюджет НДС за указанные периоды по арендованному у Департамента по управлению государственным имуществом Самарской области объекту недвижимого имущества на основании договора аренды N 1981 от 26.07.1997 г. и дополнительного соглашения к договору N 1746 от 20.10.1999 г.
Выводы налогового органа арбитражный апелляционный суд находит необоснованными в силу следующих обстоятельств.
Так из материалов дела следует, что между заявителем (арендатор) и Комитетом по управлению имуществом Самарской области (арендодатель) 26.07.1997 г. заключен договор аренды нежилого помещения, расположенного в г. Самаре по ул. Победы 12.
Дополнительным соглашением N 1744 от 20.10.1999 г. к этому договору установлена арендная плата в размере 6 220 руб. в месяц, НДС 1 224 руб., всего 7 464 руб., вся сумма по договору перечисляется в федеральный бюджет.
Налоговый орган ссылается в решении на дополнительное соглашение к договору от 20.10.1999 г. N 1746, однако подлинник этого соглашения отсутствует, не представлен ни налоговому органу, ни суду.
Кроме того вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Самарской области от 17.04.2007 г. по делу N А55-791/2007 и от 16.10.2008 г. по делу N А55-8295/2008 установлено, что договор аренды N 1981 от 26.07.1997 г. действует в редакции дополнительного соглашения к договору N 1744 от 20.10.1999 г.
Поскольку подлинник дополнительного соглашения N 1746 от 20.10.1999 г. отсутствует, то факт установления размера арендной платы этим соглашением является недоказанным.
Заявитель правомерно ссылается на дополнительное соглашение N 1744 от 20.10.1999 г., которым установлен размер арендной платы, поскольку имеется подлинник этого документа.
В соответствии с дополнительным соглашением N 1744 от 20.10.1999 г. размер НДС, начисленного на арендную плату за проверяемый период, составил 44 787, 24 руб. (1 224, 09 руб. x 36 мес.)
Заявитель представил арбитражному апелляционному суду заверенные копии квитанций Сбербанка РФ за 2006-2008 г.г. (подлинники для обозрения) об оплате на счет 40101810200000010001 в УФК по Самарской области арендной платы и НДС. Всего на основании этих квитанций на указанный счет заявитель перечислил НДС за 2006-2008 г.г. по договору аренды N 1981 от 26.07.1997 г. в размере 44 787, 24 руб.
Представители налогового органа подтвердили в судебном заседании, что счет 40101810200000010001 в УФК по Самарской области, на который заявитель перечислял денежные средства, включая и НДС, является счетом налогового органа, на который перечисляются федеральные налоги.
Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявитель выполнил обязанность по перечислению НДС по арендованному у Департамента по управлению государственным имуществом Самарской области объекту недвижимого имущества на основании договора аренды N 1981 от 26.07.1997 г. и дополнительного соглашения к договору N 1744 от 20.10.1999 г. в полном объеме и у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления заявителю НДС, пени по этому налогу и для привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ.
Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Руководствуясь ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Самарской области от 31 марта 2010 года по делу N А55-35274/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.
Председательствующий
В.В.КУЗНЕЦОВ
Судьи
Е.М.РОГАЛЕВА
Т.С.ЗАСЫПКИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)