Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2007 года
Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2007 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Рыжикова О.Ю.
судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.
при ведении протокола судебного заседания: Поникаровской Н.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2531/2007) индивидуального предпринимателя Олейника Евгения Владимировича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2007 по делу N А70-5953/25-2006 (судья Минеев О.А.), по заявлению индивидуального предпринимателя Олейника Евгения Владимировича к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4
о признании недействительным решения N 12-12/238 от 05.07.2006 в части,
при участии в судебном заседании представителей:
- от заявителя - Олейника Е.В. (паспорт <...>);
- от заинтересованного лица - Некрасова С.А. (по доверенности от 24.10.2007 N 03-06 действительной до 31.12.2007, паспорт <...>), Деденевой Е.А. (по доверенности N 23 от 20.11.2007 действительной до 31.12.2007, удостоверение УР N 385159 действительно до 31.12.2009),
индивидуальный предприниматель Олейник Евгений Владимирович (далее - индивидуальный предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4 (далее - ИФНС России по г. Тюмени N 4, налоговый орган, инспекция) от 05.07.2006 N 12-12/238 о привлечении налогоплательщика, налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда Тюменской области 10.11.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 31.01.2007, заявленные требования удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части пункта 1 "а", за исключением подпункта о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на рекламу виде штрафа в размере 265,6 рублей; подпунктов 2.2 и 2.1, за исключением подпунктов, содержащих предложения уплатить налог на рекламу в сумме 1328 рублей и пени на сумму 228,94 рублей. В удовлетворении остальной части требований отказано.
Постановлением кассационной инстанции от 24.05.2007 решение суда от 10.11.2006 отменено в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Тюмени N 4 от 05.07.2006 N 12-12/238 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 3214,2 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 39671,95 рублей, за неуплат) налога на доходы от предпринимательской деятельности в виде штрафа в размере 14429,6 рублей, за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 5608,4 рублей; в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход за 2004 год в сумме 16071 рубль и пени в сумме 4932 рублей, налог на добавленную стоимость за 2004 - 2005 годы в сумме 209636,84 рублей и пени в сумме 47880,57 рублей, налог на доходы от предпринимательской деятельности за 2004 год в сумме 72148 рублей и пени в сумме 10245,64 рублей, единый социальный налог за 2004 год в сумме 28042 рублей и пени в сумме 3981,98 рублей; в части предложения уменьшить на исчисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в размере 11277,08 рублей за 1 и 3 квартал 2005 года.
Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Тюменской области.
Арбитражный суд кассационной инстанции в постановлении от 24.05.2007 указал на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а именно применение к рассматриваемым правоотношениям нормы Гражданского кодекса РФ, предусматривающей понятие розничной торговли. Как указал суд кассационной инстанции, для целей применения ЕНВД применяется понятие розничной торговли, содержащееся в статье 346.27 НК РФ, именно оно и должно использоваться для целей главы 26.3 НК РФ, в связи с чем, арбитражный суд применил нормы права, не подлежащие применению к рассматриваемым правоотношениям.
При направлении дела на новое рассмотрение, арбитражный суд кассационной инстанции указал суду первой инстанции на необходимость проверить правильность расчета сумм ЕНВД. НДС, ЕСН, налога на доходы от предпринимательской деятельности и соответствующих пени, доначисленных предпринимателю Олейник Е.В., обоснованность привлечения его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату указанных налогов, а также разрешить вопрос о судебных расходах в том числе по кассационной жалобе.
Согласно пункту 15 части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2007 в удовлетворении требований Олейника Е.В. в рассматриваемой части отказано.
Не согласившись с решением суда, индивидуальный предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование своей позиции податель жалобы указывает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы Налогового кодекса Российской Федерации глав 21, 263.
В отзыве налоговый орган с доводами апелляционной жалобы не соглашается, считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
В судебном заседании предприниматель поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что при проверке раздельный учет налоговым органом был выявлен. В кассовом аппарате опт. и розница пробивается отдельно. К декларации по НДС прикладывалась справка, где написано, в какой пропорции соотносятся опт. и розница.
Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Реализация за наличный расчет должна облагаться ЕНВД. Предпринимателем должен был применен метод раздельного учета.
Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв, изучив материалы дела и заслушав представителей лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 4 по результатам проведения выездной налоговой проверки вынесено решение от 05.07.2006 N 12-12/238 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.
Названным решением инспекции, предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 3214,2 рублей, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 39671,95 рублей, за неуплату налога на доходы от предпринимательской деятельности в виде штрафа в размере 14429,6 рублей, за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 5608,4 рублей.
Решением инспекции предпринимателю предложено уплатить единый налог на вмененный доход за 2004 год в сумме 16 071 рублей и пени в сумме 4932 рублей, налог на добавленную стоимость за 2004 - 2005 годы в сумме 209 636,84 рублей и пени в сумме 47 880,57 рублей, налог на доходы от предпринимательской деятельности за 2004 год в сумме 72 148 рублей и пени в сумме 10 245,64 рублей, единый социальный налог за 2004 год в сумме 28 042 рублей и пени в сумме 3981,98 рублей, а также предложено уменьшить на исчисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в размере 11 277,08 рублей за 1 и 3 кварталы 2005 года.
Основанием для принятия, оспариваемого в указанной части, решения инспекции, послужило неправильное, по мнению налогового органа, исчисление предпринимателем налогов по общей системе налогообложения с операций по реализации товаров организациям и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет, поскольку в целях главы 26.3 НК РФ они относятся к розничной торговле и подлежат обложению единым налогом на вмененный доход независимо от целей дальнейшего использования покупателем приобретенных товаров и независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля.
Учитывая, что предприниматель осуществлял розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м за наличный расчет с использованием контрольно-кассовой техники, инспекцией по указанным операциям доначислен ЕНВД и произведена корректировка налоговой базы по ЕСН, НДС, налогу на доходы индивидуального предпринимателя, а поскольку предприниматель вел раздельный учет по операциям, относящимся к разным системам налогообложения - по общей системе и по ЕНВД.
Не согласившись с принятым налоговым органом актом индивидуальный предприниматель обратился с заявлением в арбитражный суд.
03.09.2007 судом принято обжалуемое решение.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для отмены или изменения решения.
Из пояснений заявителя следует, что суть разногласий с налоговым органом сводится к различной оценке деятельности по реализации товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет в 2004, 2005 г.г.
Заявитель считает, что в проверяемый период - 01.04.2004 по 31.12.2005 - он осуществлял реализацию оптом по общей системе налогообложения и в розницу с системой налогообложения ЕНВД. В проверяемом периоде к реализации оптом с выделением НДС предприниматель относил операции, проведенные по договорам поставки с учетом НДС методом по отгрузке за безналичный и наличный расчет.
В обоснование заявленных требований предприниматель также указывает, что договорами поставки предусматривались значительные отсрочки платежа при двух вариантах оплаты - за наличный и безналичный расчет, что не позволяет отнести данную операцию к розничной продаже в порядке главы 26.3 НК РФ. При этом заявитель указывает, что Налоговый кодекс РФ и Гражданский кодекс РФ в статье 506 разрешают ведение деятельности по реализации товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателем за наличный расчет с отнесением такой деятельности к оптовой продаже. Система налогообложения ЕНВД применяется наряду с общей системой налогообложения и решение о применяемой системе налогообложения принимает сам налогоплательщик.
Материалами дела подтверждается, что в проверяемый период предприниматель осуществлял реализацию товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет с использованием контрольно-кассовой техники и за безналичный расчет.
В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
Следовательно, система налогообложения в виде ЕНВД должна применяться при наличии следующих оснований: торговля является розничной и ведется через торговый зал, площадью не более 150 кв. м.
В соответствии со статьей 346.27 НК РФ, в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
В статье 492 Гражданского кодекса РФ установлено, что под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В силу статьи 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, - обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Из смысла указанных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной торговли и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом Гражданский кодекс РФ не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.
Вместе с тем понятие "розничная торговля", содержащееся в статье 492 Гражданского кодекса РФ, отличается от определения "розничной торговли", данного в Налоговом кодексе РФ.
Таким образом, для целей применения ЕНВД розничной торговлей признается продажа товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами.
Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Статьей 346.27 Налогового кодекса РФ предусмотрено иное, отличное от положений Гражданского кодекса Российской Федерации, понятие "розничная торговля", которое должно использоваться для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ.
В связи с изложенным не могут быть приняты во внимание доводы жалобы о том, что суд применил нормы, не подлежащие применению при рассмотрении данного спора.
Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены поправки в статью 346.27 Налогового кодекса РФ которыми, в частности, уточнено понятие розничной торговли.
В соответствии с новым понятием розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход не применяется.
В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, Подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Таким образом, заявитель, как налогоплательщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность в виде розничной торговли, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, а также иные виды предпринимательской деятельности, в частности, оптовую торговлю и розничную торговлю, не подлежащую переводу на уплату единого налога на вмененный доход, в том числе на основании подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, должен был вести раздельный учет в целях исчисления налогов, уплачиваемых в соответствии с иными режимами налогообложения.
В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ плательщик налога на добавленную стоимость обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
Если налогоплательщик единого налога на вмененный доход осуществляет операции по реализации товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость в соответствии с общим режимом налогообложения, то в соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ он обязан предъявить к оплате соответствующую сумму налога на добавленную стоимость. При этом согласно пункту 3 статьи 169 НК РФ налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено пунктом 4 статьи 169 НК РФ.
В соответствии со ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.
В соответствии с п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков единого социального налога, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.
На основании п. 1 ст. 221 НК РФ индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".
В соответствии со ст. 272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.
На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы заявителя о том, что его деятельность должна рассматриваться как оптовая торговля, в связи с чем результаты данной деятельности подлежат налогообложению по общеустановленной системе в рассматриваемой части, а также о том, что налогоплательщик вправе самостоятельно выбрать применять ЕНВД или общеустановленную систему налогообложения.
Из материалов дела следует, что предприниматель осуществлял реализацию товаров физическим и юридическим лицам. Оплата за товар производилась за наличный и безналичный расчет. При этом предприниматель осуществлял исчисление и уплату налогов по общеустановленной системе налогообложения как до изменений в НК РФ касающихся уточнения понятия розничная торговля, так и после, ЕНВД с операций осуществляемых за наличный расчет не уплачивал.
В связи с этим, инспекцией был произведен перерасчет доначисленных налогов, пени и штрафов по оспариваемому решению с учетом изменений, внесенных в главу 26.3 НК РФ. Инспекцией произведен расчет налоговой базы по НДС, ЕСН и налогу на доходы предпринимателя за минусом полученной выручки, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход.
При вынесении оспариваемого решения налоговый орган исходил из того, что налогоплательщик для целей налогообложения применял учетную политику "по оплате", в связи с чем, инспекцией произведено доначисление налогов, пени и штрафов исходя из фактических поступлений денежных средств налогоплательщика по банку и кассе.
Вместе с тем, судом было установлено, что заявитель в проверяемом периоде применял метод "по отгрузке", а не "по оплате", согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ.
С учетом этого обстоятельства судом первой инстанции инспекции было предложено представить расчет налогов за 2004 - 2005 годы с определением налоговой базы по НДС по методу "по отгрузке", в том числе с учетом изменений, внесенных в понятие розничной торговли.
Инспекцией представлены расчеты налоговой базы предпринимателя, подлежащей обложению НДС но общей системе налогообложения за минусом выручки, подлежащей обложению ЕНВД (т. 4 л.д. 20 - 29).
Согласно представленным расчетам инспекции применяя метод "по отгрузке" налогоплательщику должен быть доначислен НДС в каждом налоговом периоде 2004, 2005 годов в размере, превышающем суммы доначисленного за эти налоговые периоды налога в оспариваемом решении.
Доначисление налоговым органом, в результате неправильного применения метода определения налоговой базы "по оплате", НДС в меньшем размере чем следовало не может являться основанием для признания оспариваемого решения в этой части недействительным.
Довод заявителя о том, что неправильное применение метода определения налоговой базы "по оплате" повлияло на определение налога на доходы и единого социального налога не может быть принято во внимание, т.к. налоговая база по этим налогам исчисляется исходя из фактически полученного дохода, а не из стоимости отгруженных товаров.
Таким образом, судом установлено, что налогоплательщик не исчислил и не уплатил единый налог на вмененный доход с выручки, полученной за наличный расчет, а согласно представленным расчетам, не в полном объеме исчислил и уплатил налог на добавленную стоимость, единый социальный налог и налог на доходы, в связи с чем суд считает, что доводы заявителя о неправомерности доначисления предпринимателю ЕНВД за 2004 г., ЕСН, НДФЛ за 2004 г., НДС за 2004 - 2005 г.г., соответствующих сумм пеней и штрафов и взыскания налоговых санкций по решению инспекции от 05.07.2006 N 12-12/238 основаны на неправильном применении норм права.
Спора по размеру доначисленных налогов между сторонами нет.
В соответствии со ст. 110 АПК РФ суд первой инстанции правомерно взыскал с судебные расходы с учетом частичного удовлетворения требований при первоначальном рассмотрении, а также уплатой государственной пошлины в сумме 100 рублей при подаче заявления в арбитражный суд, с заявителя государственную пошлину в сумме 950 рублей в доход федерального бюджета.
Основываясь на вышеизложенном, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2007 по делу N А70-5953/25-2006 по заявлению индивидуального предпринимателя Олейника Евгения Владимировича к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4 о признании недействительным решения N 12-12/238 от 05.07.2006 в части - оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 29.11.2007 ПО ДЕЛУ N А70-5953/25-2006
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 ноября 2007 г. по делу N А70-5953/25-2006
Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2007 года
Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2007 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Рыжикова О.Ю.
судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.
при ведении протокола судебного заседания: Поникаровской Н.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2531/2007) индивидуального предпринимателя Олейника Евгения Владимировича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2007 по делу N А70-5953/25-2006 (судья Минеев О.А.), по заявлению индивидуального предпринимателя Олейника Евгения Владимировича к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4
о признании недействительным решения N 12-12/238 от 05.07.2006 в части,
при участии в судебном заседании представителей:
- от заявителя - Олейника Е.В. (паспорт <...>);
- от заинтересованного лица - Некрасова С.А. (по доверенности от 24.10.2007 N 03-06 действительной до 31.12.2007, паспорт <...>), Деденевой Е.А. (по доверенности N 23 от 20.11.2007 действительной до 31.12.2007, удостоверение УР N 385159 действительно до 31.12.2009),
установил:
индивидуальный предприниматель Олейник Евгений Владимирович (далее - индивидуальный предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4 (далее - ИФНС России по г. Тюмени N 4, налоговый орган, инспекция) от 05.07.2006 N 12-12/238 о привлечении налогоплательщика, налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда Тюменской области 10.11.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 31.01.2007, заявленные требования удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части пункта 1 "а", за исключением подпункта о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на рекламу виде штрафа в размере 265,6 рублей; подпунктов 2.2 и 2.1, за исключением подпунктов, содержащих предложения уплатить налог на рекламу в сумме 1328 рублей и пени на сумму 228,94 рублей. В удовлетворении остальной части требований отказано.
Постановлением кассационной инстанции от 24.05.2007 решение суда от 10.11.2006 отменено в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Тюмени N 4 от 05.07.2006 N 12-12/238 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 3214,2 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 39671,95 рублей, за неуплат) налога на доходы от предпринимательской деятельности в виде штрафа в размере 14429,6 рублей, за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 5608,4 рублей; в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход за 2004 год в сумме 16071 рубль и пени в сумме 4932 рублей, налог на добавленную стоимость за 2004 - 2005 годы в сумме 209636,84 рублей и пени в сумме 47880,57 рублей, налог на доходы от предпринимательской деятельности за 2004 год в сумме 72148 рублей и пени в сумме 10245,64 рублей, единый социальный налог за 2004 год в сумме 28042 рублей и пени в сумме 3981,98 рублей; в части предложения уменьшить на исчисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в размере 11277,08 рублей за 1 и 3 квартал 2005 года.
Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Тюменской области.
Арбитражный суд кассационной инстанции в постановлении от 24.05.2007 указал на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а именно применение к рассматриваемым правоотношениям нормы Гражданского кодекса РФ, предусматривающей понятие розничной торговли. Как указал суд кассационной инстанции, для целей применения ЕНВД применяется понятие розничной торговли, содержащееся в статье 346.27 НК РФ, именно оно и должно использоваться для целей главы 26.3 НК РФ, в связи с чем, арбитражный суд применил нормы права, не подлежащие применению к рассматриваемым правоотношениям.
При направлении дела на новое рассмотрение, арбитражный суд кассационной инстанции указал суду первой инстанции на необходимость проверить правильность расчета сумм ЕНВД. НДС, ЕСН, налога на доходы от предпринимательской деятельности и соответствующих пени, доначисленных предпринимателю Олейник Е.В., обоснованность привлечения его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату указанных налогов, а также разрешить вопрос о судебных расходах в том числе по кассационной жалобе.
Согласно пункту 15 части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.
Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2007 в удовлетворении требований Олейника Е.В. в рассматриваемой части отказано.
Не согласившись с решением суда, индивидуальный предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование своей позиции податель жалобы указывает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы Налогового кодекса Российской Федерации глав 21, 263.
В отзыве налоговый орган с доводами апелляционной жалобы не соглашается, считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
В судебном заседании предприниматель поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что при проверке раздельный учет налоговым органом был выявлен. В кассовом аппарате опт. и розница пробивается отдельно. К декларации по НДС прикладывалась справка, где написано, в какой пропорции соотносятся опт. и розница.
Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Реализация за наличный расчет должна облагаться ЕНВД. Предпринимателем должен был применен метод раздельного учета.
Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв, изучив материалы дела и заслушав представителей лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.
Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 4 по результатам проведения выездной налоговой проверки вынесено решение от 05.07.2006 N 12-12/238 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.
Названным решением инспекции, предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 3214,2 рублей, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 39671,95 рублей, за неуплату налога на доходы от предпринимательской деятельности в виде штрафа в размере 14429,6 рублей, за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 5608,4 рублей.
Решением инспекции предпринимателю предложено уплатить единый налог на вмененный доход за 2004 год в сумме 16 071 рублей и пени в сумме 4932 рублей, налог на добавленную стоимость за 2004 - 2005 годы в сумме 209 636,84 рублей и пени в сумме 47 880,57 рублей, налог на доходы от предпринимательской деятельности за 2004 год в сумме 72 148 рублей и пени в сумме 10 245,64 рублей, единый социальный налог за 2004 год в сумме 28 042 рублей и пени в сумме 3981,98 рублей, а также предложено уменьшить на исчисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в размере 11 277,08 рублей за 1 и 3 кварталы 2005 года.
Основанием для принятия, оспариваемого в указанной части, решения инспекции, послужило неправильное, по мнению налогового органа, исчисление предпринимателем налогов по общей системе налогообложения с операций по реализации товаров организациям и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет, поскольку в целях главы 26.3 НК РФ они относятся к розничной торговле и подлежат обложению единым налогом на вмененный доход независимо от целей дальнейшего использования покупателем приобретенных товаров и независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля.
Учитывая, что предприниматель осуществлял розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м за наличный расчет с использованием контрольно-кассовой техники, инспекцией по указанным операциям доначислен ЕНВД и произведена корректировка налоговой базы по ЕСН, НДС, налогу на доходы индивидуального предпринимателя, а поскольку предприниматель вел раздельный учет по операциям, относящимся к разным системам налогообложения - по общей системе и по ЕНВД.
Не согласившись с принятым налоговым органом актом индивидуальный предприниматель обратился с заявлением в арбитражный суд.
03.09.2007 судом принято обжалуемое решение.
Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для отмены или изменения решения.
Из пояснений заявителя следует, что суть разногласий с налоговым органом сводится к различной оценке деятельности по реализации товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет в 2004, 2005 г.г.
Заявитель считает, что в проверяемый период - 01.04.2004 по 31.12.2005 - он осуществлял реализацию оптом по общей системе налогообложения и в розницу с системой налогообложения ЕНВД. В проверяемом периоде к реализации оптом с выделением НДС предприниматель относил операции, проведенные по договорам поставки с учетом НДС методом по отгрузке за безналичный и наличный расчет.
В обоснование заявленных требований предприниматель также указывает, что договорами поставки предусматривались значительные отсрочки платежа при двух вариантах оплаты - за наличный и безналичный расчет, что не позволяет отнести данную операцию к розничной продаже в порядке главы 26.3 НК РФ. При этом заявитель указывает, что Налоговый кодекс РФ и Гражданский кодекс РФ в статье 506 разрешают ведение деятельности по реализации товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателем за наличный расчет с отнесением такой деятельности к оптовой продаже. Система налогообложения ЕНВД применяется наряду с общей системой налогообложения и решение о применяемой системе налогообложения принимает сам налогоплательщик.
Материалами дела подтверждается, что в проверяемый период предприниматель осуществлял реализацию товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет с использованием контрольно-кассовой техники и за безналичный расчет.
В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
Следовательно, система налогообложения в виде ЕНВД должна применяться при наличии следующих оснований: торговля является розничной и ведется через торговый зал, площадью не более 150 кв. м.
В соответствии со статьей 346.27 НК РФ, в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
В статье 492 Гражданского кодекса РФ установлено, что под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В силу статьи 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, - обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Из смысла указанных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной торговли и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом Гражданский кодекс РФ не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.
Вместе с тем понятие "розничная торговля", содержащееся в статье 492 Гражданского кодекса РФ, отличается от определения "розничной торговли", данного в Налоговом кодексе РФ.
Таким образом, для целей применения ЕНВД розничной торговлей признается продажа товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами.
Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Статьей 346.27 Налогового кодекса РФ предусмотрено иное, отличное от положений Гражданского кодекса Российской Федерации, понятие "розничная торговля", которое должно использоваться для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ.
В связи с изложенным не могут быть приняты во внимание доводы жалобы о том, что суд применил нормы, не подлежащие применению при рассмотрении данного спора.
Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены поправки в статью 346.27 Налогового кодекса РФ которыми, в частности, уточнено понятие розничной торговли.
В соответствии с новым понятием розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход не применяется.
В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, Подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Таким образом, заявитель, как налогоплательщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность в виде розничной торговли, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, а также иные виды предпринимательской деятельности, в частности, оптовую торговлю и розничную торговлю, не подлежащую переводу на уплату единого налога на вмененный доход, в том числе на основании подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, должен был вести раздельный учет в целях исчисления налогов, уплачиваемых в соответствии с иными режимами налогообложения.
В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ плательщик налога на добавленную стоимость обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
Если налогоплательщик единого налога на вмененный доход осуществляет операции по реализации товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость в соответствии с общим режимом налогообложения, то в соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ он обязан предъявить к оплате соответствующую сумму налога на добавленную стоимость. При этом согласно пункту 3 статьи 169 НК РФ налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено пунктом 4 статьи 169 НК РФ.
В соответствии со ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.
В соответствии с п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков единого социального налога, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.
На основании п. 1 ст. 221 НК РФ индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".
В соответствии со ст. 272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.
На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы заявителя о том, что его деятельность должна рассматриваться как оптовая торговля, в связи с чем результаты данной деятельности подлежат налогообложению по общеустановленной системе в рассматриваемой части, а также о том, что налогоплательщик вправе самостоятельно выбрать применять ЕНВД или общеустановленную систему налогообложения.
Из материалов дела следует, что предприниматель осуществлял реализацию товаров физическим и юридическим лицам. Оплата за товар производилась за наличный и безналичный расчет. При этом предприниматель осуществлял исчисление и уплату налогов по общеустановленной системе налогообложения как до изменений в НК РФ касающихся уточнения понятия розничная торговля, так и после, ЕНВД с операций осуществляемых за наличный расчет не уплачивал.
В связи с этим, инспекцией был произведен перерасчет доначисленных налогов, пени и штрафов по оспариваемому решению с учетом изменений, внесенных в главу 26.3 НК РФ. Инспекцией произведен расчет налоговой базы по НДС, ЕСН и налогу на доходы предпринимателя за минусом полученной выручки, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход.
При вынесении оспариваемого решения налоговый орган исходил из того, что налогоплательщик для целей налогообложения применял учетную политику "по оплате", в связи с чем, инспекцией произведено доначисление налогов, пени и штрафов исходя из фактических поступлений денежных средств налогоплательщика по банку и кассе.
Вместе с тем, судом было установлено, что заявитель в проверяемом периоде применял метод "по отгрузке", а не "по оплате", согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ.
С учетом этого обстоятельства судом первой инстанции инспекции было предложено представить расчет налогов за 2004 - 2005 годы с определением налоговой базы по НДС по методу "по отгрузке", в том числе с учетом изменений, внесенных в понятие розничной торговли.
Инспекцией представлены расчеты налоговой базы предпринимателя, подлежащей обложению НДС но общей системе налогообложения за минусом выручки, подлежащей обложению ЕНВД (т. 4 л.д. 20 - 29).
Согласно представленным расчетам инспекции применяя метод "по отгрузке" налогоплательщику должен быть доначислен НДС в каждом налоговом периоде 2004, 2005 годов в размере, превышающем суммы доначисленного за эти налоговые периоды налога в оспариваемом решении.
Доначисление налоговым органом, в результате неправильного применения метода определения налоговой базы "по оплате", НДС в меньшем размере чем следовало не может являться основанием для признания оспариваемого решения в этой части недействительным.
Довод заявителя о том, что неправильное применение метода определения налоговой базы "по оплате" повлияло на определение налога на доходы и единого социального налога не может быть принято во внимание, т.к. налоговая база по этим налогам исчисляется исходя из фактически полученного дохода, а не из стоимости отгруженных товаров.
Таким образом, судом установлено, что налогоплательщик не исчислил и не уплатил единый налог на вмененный доход с выручки, полученной за наличный расчет, а согласно представленным расчетам, не в полном объеме исчислил и уплатил налог на добавленную стоимость, единый социальный налог и налог на доходы, в связи с чем суд считает, что доводы заявителя о неправомерности доначисления предпринимателю ЕНВД за 2004 г., ЕСН, НДФЛ за 2004 г., НДС за 2004 - 2005 г.г., соответствующих сумм пеней и штрафов и взыскания налоговых санкций по решению инспекции от 05.07.2006 N 12-12/238 основаны на неправильном применении норм права.
Спора по размеру доначисленных налогов между сторонами нет.
В соответствии со ст. 110 АПК РФ суд первой инстанции правомерно взыскал с судебные расходы с учетом частичного удовлетворения требований при первоначальном рассмотрении, а также уплатой государственной пошлины в сумме 100 рублей при подаче заявления в арбитражный суд, с заявителя государственную пошлину в сумме 950 рублей в доход федерального бюджета.
Основываясь на вышеизложенном, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации
постановил:
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.09.2007 по делу N А70-5953/25-2006 по заявлению индивидуального предпринимателя Олейника Евгения Владимировича к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4 о признании недействительным решения N 12-12/238 от 05.07.2006 в части - оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
О.Ю.РЫЖИКОВ
О.Ю.РЫЖИКОВ
Судьи
О.А.СИДОРЕНКО
Л.А.ЗОЛОТОВА
О.А.СИДОРЕНКО
Л.А.ЗОЛОТОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)