Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2010 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего Гиданкиной А.В.
судей Николаева Д.В., Шимбаревой Н.В.
при ведении протокола судебного заседания
секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.
при участии: от заявителя: Морозовский Я.В., представитель по доверенности от 08.07.2009 г.,
от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление N 37585)
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ИФНС России N 4 по г. Краснодару
на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 августа 2009 г. по делу N А32-14823/2009-12/89
по заявлению индивидуального предпринимателя Алабышева Олега Николаевича
к заинтересованному лицу ИФНС России N 4 по г. Краснодару
о признании решения недействительным
принятое в составе судьи Савченко Л.А.
установил:
В составе суда произведена замена председательствующего судьи Андреевой Е.В. на судью Гиданкину А.В. в порядке ст. 18 АПК РФ.
Индивидуальный предприниматель Алабышев Олег Николаевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России N 4 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции N 17-19/249 от 29.12.2008 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в виде: штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД 4 кв. 2005 г. в сумме 4265.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1 кв. 2006 г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2 кв. 2006 г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 3 кв. 2006 г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 4 кв. 2006 г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1 кв. 2007 г. в сумме 3414.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2 кв. 2007 г. в сумме 3414.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 3 кв. 2007 г. в сумме 3381.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 4 кв. 2007 г. в сумме 3414.00 рублей, итого 33344 рублей.
Начисления пени по ЕНВД за 2005 - 2006 - 2007 г. в сумме 72783 рублей.
Уплаты недоимки по ЕНВД за 1 квартал 2005 г. в сумме 21327 руб.; за 2 квартал 2005 г. в сумме 21327 руб.; за 3 квартал 2005 г. в сумме 21327 руб.; За 4 квартал 2005 г. в сумме 21327 руб.; за 1 квартал 2006 г. в сумме 19318 руб.; за 2 квартал 2006 г. в сумме 19318 руб.; за 3 квартал 2006 г. в сумме 19318 руб.; за 4 квартал 2006 г. в сумме 19318 руб.; за 1 квартал 2007 г. в сумме 17070 руб.; За 2 квартал 2007 г. в сумме 17070 руб.; за 3 квартал 2007 г. в сумме 16904 руб.; за 4 квартал 2007 г. в сумме 17070 руб., итого 230694 рублей, с учетом изменения первоначального требования, проведенных в порядке предусмотренном ст. 49 АПК РФ (т. 2, л.д. 103).
Решением суда от 25 августа 2009 г. решение налоговой инспекции N 17-19/249 от 29.12.2008 г. признано полностью недействительным в части, обжалуемой предпринимателем.
Решение мотивировано тем, что представленные налоговым органом в материалы дела доказательства не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих неправильное исчисление единого налога на вмененный доход по следующим основаниям, так протокол осмотра N 17-21/2 от 14.08.08 г. не содержит описания и сведений о том, что находится на остальной площади 49 кв. м, не указано, есть ли площадь для складирования, подсобные помещения, помещения для складирования, подготовки товаров к продаже, также в протоколе не указано, какими средствами измерения производился обмер помещения. Из объяснений опрошенных Фабриной И.Н., Онищенко В.А., Зейдан Г.В., Давидова А.А., Грабина Р.С., Зейдан Х.В. также не следует, какая точная площадь использовалась предпринимателем в целях торговли в период 2005, 2006, 2007 гг. как площадь торгового зала. Поскольку налоговым органом не доказан размер площади, используемой предпринимателем как площадь торгового зала в период 2005, 2006, 2007 гг., доначисление единого налога, пени и соответствующих штрафов по указанному в оспариваемом решении основанию является неправомерным.
В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 25.09.2009 г. отменить, отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
По мнению подателя жалобы, план помещения магазина "Стройкрепмаркет" необоснованно принят в качестве доказательства по делу, поскольку является неофициальным, заверен лишь печатью и подписью самого предпринимателя, следовательно, не может являться надлежащим доказательством по делу. Указание в решении суда на фотоснимки как на доказательство, свидетельствующее о фактическом использовании площади магазина, как торгового зала, необоснованно, поскольку из их содержания невозможно определить принадлежности объекта, изображенного на фотоснимках. Протоколы опросов свидетелей незаконно и необоснованно не приняты судом в качестве доказательств по делу. В соответствии с действующим налоговым законодательством у налоговой инспекции отсутствуют полномочия, направленные на предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, вместе с тем, действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий.
В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.
Заинтересованное лицо в судебное заседание не явилось, направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия ее представителя, которое удовлетворено протокольным определением суда.
В соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя налогового органа по имеющимся в материалах дела документам.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда от 25 августа 2009 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.
По результатам проверки налоговым органом составлен Акт N 17-19/230 от 05.12.2008 г., на основании которого принято решениеN 17-19/249 от 29.12.2008 г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, которым в том числе налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за период с 4 кв. 2005 г. по 4 кв. 2007 г., в соответствии со ст. 45 НК РФ налогоплательщику доначислен ЕНВД в сумме 72 783 руб., в порядке ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату налога исчислены пени в сумме 230 694 руб.
В ходе проверки налоговым органом установлено, что предприниматель в налоговых декларациях по единому налогу на вмененный доход за период 2005-2006 гг. заявлял величину физического показателя - площадь торгового зала, где осуществляется торговля, в размере 6 кв. м и за 2007 г. в размере 10 кв. м.
ИФНС России N 4 по г. Краснодару проверка предпринимателя Алабышева О.Н. проводилась совместно с ГУВД по Краснодарскому краю.
По результатам проверки налоговым органом отобраны следующие объяснения физических лиц, положенные в основу оспариваемого решения: объяснение Зейдана Х.В., являющегося арендатором указанной площади, из которого следует, что он предоставил во временное пользование часть свободных помещений, которые им не используются в предпринимательской деятельности под магазин индивидуальному предпринимателю Алабышеву О.Н. в конце 2004 года начале 2005 года, общей площадью примерно 80 кв. м; объяснение продавца магазина ООО "СтройКрепМаркет" Фабриной И.Н., которая указала, что общая площадь магазина примерно 80-85 кв. м, а торговая примерно 50 кв. м; объяснение главного специалиста ОГПН ЗВО г. Краснодара Онищенко В.А., который пояснил, что в 2006 году он проводил плановое мероприятие по контролю за соблюдением требований пожарной безопасности объекта, расположенного по адресу: ул. Северная, 310, магазин "СтройКрепМаркет". В ходе проверки объекта выявлены нарушения требований пожарной безопасности, составлен акт N 766 обследования объекта, в котором указана примерная площадь торгового зала магазина 40 кв. м; объяснение Зейдан Г.В., которая пояснила, что примерно с конца 2005 г. или с начала 2006 года, ее брат Зейдан Х.В. сдавал в субаренду помещение в магазине "СтройКреп-Маркет" индивидуальному предпринимателю Алабышеву О.Н. Кроме того, пояснила, что магазин имеет торговый зал, который полностью занимает для осуществления торговли - Алабышев О.Н.; объяснение Давыдова А. А., покупателя магазина "СтройКрепМаркет" который указал, что приобретает в данном магазине строительные материалы для собственных нужд с 2006 г., визуально площадь магазина не изменилась; объяснение Грабина Р.С, продавца магазина "Паркет" примерно с 2007 г., расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Северная, 310, который указал, что неоднократно посещал магазин ООО "СтройКрепМаркет", расположенный рядом с его работой. За время посещения им магазина, изменение площади в магазине не производилось.
Кроме того, в ходе проведения проверки налогоплательщиком представлен договор субаренды нежилого помещения от 01.06.2008 г., заключенный между Зейдан Х.В. и предпринимателем, на основании которого предпринимателю предоставлено во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: ул. Северная, д. 310, общей площадью 80 кв. м.
В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом при определении фактически используемой налогоплательщиком площади торгового зала, в котором индивидуальный предприниматель Алабышев О.Н. осуществлял предпринимательскую деятельность, составлен протокол осмотра N 17-21/2 от 14.08.2008 г.
Протоколом осмотра N 17-21/2 от 14.08.2008 г. установлено, что арендуемое индивидуальным предпринимателем помещение представляет капитальное стационарное строение, общая площадь которого составляет согласно обмеру 81 кв. м, конструктивно не выделенная площадь, с которой осуществляется розничная торговля - 51,8 кв. м.
При рассмотрении требования предпринимателя, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.
В силу ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 данной статьи Кодекса, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.
В соответствии со ст. 346.28 НК РФ предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход от розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров.
Согласно ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
В силу п. 3 ст. 346.29 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) физическим показателем, характеризующим розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах), а общественное питание - площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах). Под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) исходя из положений ст. 346.27 Кодекса понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.
Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.
Нормами Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Из приведенных норм законодательства следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.
Как установлено судом и видно из материалов дела, предпринимателем на правах субаренды используется в предпринимательской деятельности нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, у. Северная, д. 310 общей площадью 80 кв. м (л.д. 101, 102 т. 1).
Возражения относительно общей площади арендуемого предпринимателем помещения - 80 кв. м у предпринимателя и налогового органа отсутствуют.
Согласно статье 98 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.
В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Согласно пояснениям заявителя и представленным в дело доказательствам им производилось разделение общей площади магазина с помощью выставленных полок-витрин, конструктивно не закрепленных к полу и стенам.
В налоговых декларациях за 2005 - 2006 гг. площадь торгового зала заявлена в размере 6 кв. м, за 2007 г. в размере 10 кв. м в связи с тем, что в помещении проводился ремонт. Произведение ремонта предприниматель подтвердил представленными в материалы дела доказательствами (л.д. 1-14 т. 2).
Налоговая инспекция пришла к выводу о неправильном исчислении предпринимателем единого налога на вмененный доход и занижении площади торгового зала магазина на основании объяснений физических лиц, в том числе объяснения Фабриной И.Н., Онищенко В.А., Зейдан Г.В., Давидова А.А., Грабина Р.С., Зейдан Х.В. и протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 17-21/2 от 14.08.08 г.
Суд первой инстанции обоснованно указал, что документы, представленные налоговым органом в материалы дела, не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих неправильное исчисление единого налога на вмененный доход по следующим основаниям.
Из представленных в материалы дела доказательств, следует, что налогоплательщику единый налог на вмененный доход доначислен за налоговые периоды 2005, 2006, 2007 гг., объяснения физических лиц и протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 17-21/2 от 14.08.08 г. составлены налоговым органом в 2008 г.
Опрашиваемые лица Фабрина И.Н. (Протокол допроса N 17-19/44 от 14.08.08 г. (л.д. 108-110 т. 1), Онищенко В.А. (Объяснение от 20.11.2008 г. (л.д. 116, 117 т. 1), Зейдан Х.В. (Объяснение от 24.11.08 г. (л.д. 98, 99 т. 1), Зейдан Г.В. (Объяснение от 19.11.2008 г. (л.д. 122, 123 т. 1), Грабин Р.С. (л.д. 126, 127 т. 1) об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, предусмотренной ст. 307 УК РФ, не предупреждались.
Протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 17-21/2 от 14.08.08 г. зафиксировано, что магазин "СтройКрепМаркет", в котором осуществляет деятельность предприниматель представляет собой капитальное стационарное строение, общая площадь которого согласно проведенному обмеру составляет 81 кв. м, конструктивно не выделенная площадь, с которой осуществляется торговля - 51,8 кв. м. Разделение торговой площади осуществляется с помощью выставленных полок-витрин, конструктивно не закрепленных к полу и стенам. Протокол осмотра N 17-21/2 от 14.08.08 г. не содержит описания и сведений о том, что находится на остальной площади 49 кв. м, не указано есть ли площадь для складирования, подсобные помещения, помещения для складирования, подготовки товаров к продаже, также в протоколе не указано, какими средствами измерения производился обмер помещения.
Из объяснений опрошенных Фабриной И.Н., Онищенко В.А., Зейдан Г.В., Давидова А.А., Грабина Р.С., Зейдан Х.В. также не следует, какая точная площадь использовалась предпринимателем в целях торговли в период 2005, 2006, 2007 гг. как площадь торгового зала.
На налоговой инспекции лежит обязанность доказывания размера торговой площади, которая предпринимателем фактически использовалась под площадь торгового зала, учитывая конструктивные особенности торгового помещения предпринимателя - разделение торговой площади полками-витринами, конструктивно не закрепленными к полу и стенам - налоговый орган должен был определить торговую площадь, используемую предпринимателем фактически, поскольку налоговым органом не доказан размер площади, используемой предпринимателем как площадь торгового зала в период 2005, 2006, 2007 гг., то доначисление единого налога, пени и соответствующих штрафов по указанному в оспариваемом решении основанию является неправомерным.
Судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что налоговым органом в решении N 17-19/249 от 29.12.08 г. ошибочно сделана ссылка на акт выездной налоговой проверки от 05.12.08 г. N 17-19/130, в то время как Акт выездной налоговой проверки имеет номер N 17-19/230 от 05.12.08 г., который представлен в материалы дела, оценивался налогоплательщиком, налоговым органом, судом, решение N 17-19/249 от 29.12.08 г. содержит ссылки на выводы акта проверки N 17-19/230 от 05.12.08 г.
При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что решение суда первой инстанции законно и обоснованно, решение налоговой инспекции в обжалуемой части правомерно признано судом первой инстанции недействительным.
По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.
Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.
Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.
При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.08.2009 г. по делу N А32-14823/2009-12/89 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
А.В.ГИДАНКИНА
Судьи
Д.В.НИКОЛАЕВ
Н.В.ШИМБАРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 01.02.2010 N 15АП-11618/2009 ПО ДЕЛУ N А32-14823/2009-12/89
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 февраля 2010 г. N 15АП-11618/2009
Дело N А32-14823/2009-12/89
Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2010 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего Гиданкиной А.В.
судей Николаева Д.В., Шимбаревой Н.В.
при ведении протокола судебного заседания
секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.
при участии: от заявителя: Морозовский Я.В., представитель по доверенности от 08.07.2009 г.,
от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление N 37585)
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ИФНС России N 4 по г. Краснодару
на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 августа 2009 г. по делу N А32-14823/2009-12/89
по заявлению индивидуального предпринимателя Алабышева Олега Николаевича
к заинтересованному лицу ИФНС России N 4 по г. Краснодару
о признании решения недействительным
принятое в составе судьи Савченко Л.А.
установил:
В составе суда произведена замена председательствующего судьи Андреевой Е.В. на судью Гиданкину А.В. в порядке ст. 18 АПК РФ.
Индивидуальный предприниматель Алабышев Олег Николаевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России N 4 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции N 17-19/249 от 29.12.2008 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в виде: штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД 4 кв. 2005 г. в сумме 4265.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1 кв. 2006 г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2 кв. 2006 г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 3 кв. 2006 г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 4 кв. 2006 г. в сумме 3864.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1 кв. 2007 г. в сумме 3414.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 2 кв. 2007 г. в сумме 3414.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 3 кв. 2007 г. в сумме 3381.00 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 4 кв. 2007 г. в сумме 3414.00 рублей, итого 33344 рублей.
Начисления пени по ЕНВД за 2005 - 2006 - 2007 г. в сумме 72783 рублей.
Уплаты недоимки по ЕНВД за 1 квартал 2005 г. в сумме 21327 руб.; за 2 квартал 2005 г. в сумме 21327 руб.; за 3 квартал 2005 г. в сумме 21327 руб.; За 4 квартал 2005 г. в сумме 21327 руб.; за 1 квартал 2006 г. в сумме 19318 руб.; за 2 квартал 2006 г. в сумме 19318 руб.; за 3 квартал 2006 г. в сумме 19318 руб.; за 4 квартал 2006 г. в сумме 19318 руб.; за 1 квартал 2007 г. в сумме 17070 руб.; За 2 квартал 2007 г. в сумме 17070 руб.; за 3 квартал 2007 г. в сумме 16904 руб.; за 4 квартал 2007 г. в сумме 17070 руб., итого 230694 рублей, с учетом изменения первоначального требования, проведенных в порядке предусмотренном ст. 49 АПК РФ (т. 2, л.д. 103).
Решением суда от 25 августа 2009 г. решение налоговой инспекции N 17-19/249 от 29.12.2008 г. признано полностью недействительным в части, обжалуемой предпринимателем.
Решение мотивировано тем, что представленные налоговым органом в материалы дела доказательства не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих неправильное исчисление единого налога на вмененный доход по следующим основаниям, так протокол осмотра N 17-21/2 от 14.08.08 г. не содержит описания и сведений о том, что находится на остальной площади 49 кв. м, не указано, есть ли площадь для складирования, подсобные помещения, помещения для складирования, подготовки товаров к продаже, также в протоколе не указано, какими средствами измерения производился обмер помещения. Из объяснений опрошенных Фабриной И.Н., Онищенко В.А., Зейдан Г.В., Давидова А.А., Грабина Р.С., Зейдан Х.В. также не следует, какая точная площадь использовалась предпринимателем в целях торговли в период 2005, 2006, 2007 гг. как площадь торгового зала. Поскольку налоговым органом не доказан размер площади, используемой предпринимателем как площадь торгового зала в период 2005, 2006, 2007 гг., доначисление единого налога, пени и соответствующих штрафов по указанному в оспариваемом решении основанию является неправомерным.
В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 25.09.2009 г. отменить, отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
По мнению подателя жалобы, план помещения магазина "Стройкрепмаркет" необоснованно принят в качестве доказательства по делу, поскольку является неофициальным, заверен лишь печатью и подписью самого предпринимателя, следовательно, не может являться надлежащим доказательством по делу. Указание в решении суда на фотоснимки как на доказательство, свидетельствующее о фактическом использовании площади магазина, как торгового зала, необоснованно, поскольку из их содержания невозможно определить принадлежности объекта, изображенного на фотоснимках. Протоколы опросов свидетелей незаконно и необоснованно не приняты судом в качестве доказательств по делу. В соответствии с действующим налоговым законодательством у налоговой инспекции отсутствуют полномочия, направленные на предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, вместе с тем, действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий.
В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.
Заинтересованное лицо в судебное заседание не явилось, направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия ее представителя, которое удовлетворено протокольным определением суда.
В соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя налогового органа по имеющимся в материалах дела документам.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда от 25 августа 2009 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.
По результатам проверки налоговым органом составлен Акт N 17-19/230 от 05.12.2008 г., на основании которого принято решениеN 17-19/249 от 29.12.2008 г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, которым в том числе налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за период с 4 кв. 2005 г. по 4 кв. 2007 г., в соответствии со ст. 45 НК РФ налогоплательщику доначислен ЕНВД в сумме 72 783 руб., в порядке ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату налога исчислены пени в сумме 230 694 руб.
В ходе проверки налоговым органом установлено, что предприниматель в налоговых декларациях по единому налогу на вмененный доход за период 2005-2006 гг. заявлял величину физического показателя - площадь торгового зала, где осуществляется торговля, в размере 6 кв. м и за 2007 г. в размере 10 кв. м.
ИФНС России N 4 по г. Краснодару проверка предпринимателя Алабышева О.Н. проводилась совместно с ГУВД по Краснодарскому краю.
По результатам проверки налоговым органом отобраны следующие объяснения физических лиц, положенные в основу оспариваемого решения: объяснение Зейдана Х.В., являющегося арендатором указанной площади, из которого следует, что он предоставил во временное пользование часть свободных помещений, которые им не используются в предпринимательской деятельности под магазин индивидуальному предпринимателю Алабышеву О.Н. в конце 2004 года начале 2005 года, общей площадью примерно 80 кв. м; объяснение продавца магазина ООО "СтройКрепМаркет" Фабриной И.Н., которая указала, что общая площадь магазина примерно 80-85 кв. м, а торговая примерно 50 кв. м; объяснение главного специалиста ОГПН ЗВО г. Краснодара Онищенко В.А., который пояснил, что в 2006 году он проводил плановое мероприятие по контролю за соблюдением требований пожарной безопасности объекта, расположенного по адресу: ул. Северная, 310, магазин "СтройКрепМаркет". В ходе проверки объекта выявлены нарушения требований пожарной безопасности, составлен акт N 766 обследования объекта, в котором указана примерная площадь торгового зала магазина 40 кв. м; объяснение Зейдан Г.В., которая пояснила, что примерно с конца 2005 г. или с начала 2006 года, ее брат Зейдан Х.В. сдавал в субаренду помещение в магазине "СтройКреп-Маркет" индивидуальному предпринимателю Алабышеву О.Н. Кроме того, пояснила, что магазин имеет торговый зал, который полностью занимает для осуществления торговли - Алабышев О.Н.; объяснение Давыдова А. А., покупателя магазина "СтройКрепМаркет" который указал, что приобретает в данном магазине строительные материалы для собственных нужд с 2006 г., визуально площадь магазина не изменилась; объяснение Грабина Р.С, продавца магазина "Паркет" примерно с 2007 г., расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Северная, 310, который указал, что неоднократно посещал магазин ООО "СтройКрепМаркет", расположенный рядом с его работой. За время посещения им магазина, изменение площади в магазине не производилось.
Кроме того, в ходе проведения проверки налогоплательщиком представлен договор субаренды нежилого помещения от 01.06.2008 г., заключенный между Зейдан Х.В. и предпринимателем, на основании которого предпринимателю предоставлено во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: ул. Северная, д. 310, общей площадью 80 кв. м.
В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом при определении фактически используемой налогоплательщиком площади торгового зала, в котором индивидуальный предприниматель Алабышев О.Н. осуществлял предпринимательскую деятельность, составлен протокол осмотра N 17-21/2 от 14.08.2008 г.
Протоколом осмотра N 17-21/2 от 14.08.2008 г. установлено, что арендуемое индивидуальным предпринимателем помещение представляет капитальное стационарное строение, общая площадь которого составляет согласно обмеру 81 кв. м, конструктивно не выделенная площадь, с которой осуществляется розничная торговля - 51,8 кв. м.
При рассмотрении требования предпринимателя, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.
В силу ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 данной статьи Кодекса, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.
В соответствии со ст. 346.28 НК РФ предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход от розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров.
Согласно ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
В силу п. 3 ст. 346.29 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) физическим показателем, характеризующим розничную торговлю, осуществляемую через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах), а общественное питание - площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах). Под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) исходя из положений ст. 346.27 Кодекса понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.
Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.
Нормами Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Из приведенных норм законодательства следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.
Как установлено судом и видно из материалов дела, предпринимателем на правах субаренды используется в предпринимательской деятельности нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Краснодар, у. Северная, д. 310 общей площадью 80 кв. м (л.д. 101, 102 т. 1).
Возражения относительно общей площади арендуемого предпринимателем помещения - 80 кв. м у предпринимателя и налогового органа отсутствуют.
Согласно статье 98 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.
В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Согласно пояснениям заявителя и представленным в дело доказательствам им производилось разделение общей площади магазина с помощью выставленных полок-витрин, конструктивно не закрепленных к полу и стенам.
В налоговых декларациях за 2005 - 2006 гг. площадь торгового зала заявлена в размере 6 кв. м, за 2007 г. в размере 10 кв. м в связи с тем, что в помещении проводился ремонт. Произведение ремонта предприниматель подтвердил представленными в материалы дела доказательствами (л.д. 1-14 т. 2).
Налоговая инспекция пришла к выводу о неправильном исчислении предпринимателем единого налога на вмененный доход и занижении площади торгового зала магазина на основании объяснений физических лиц, в том числе объяснения Фабриной И.Н., Онищенко В.А., Зейдан Г.В., Давидова А.А., Грабина Р.С., Зейдан Х.В. и протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 17-21/2 от 14.08.08 г.
Суд первой инстанции обоснованно указал, что документы, представленные налоговым органом в материалы дела, не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих неправильное исчисление единого налога на вмененный доход по следующим основаниям.
Из представленных в материалы дела доказательств, следует, что налогоплательщику единый налог на вмененный доход доначислен за налоговые периоды 2005, 2006, 2007 гг., объяснения физических лиц и протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 17-21/2 от 14.08.08 г. составлены налоговым органом в 2008 г.
Опрашиваемые лица Фабрина И.Н. (Протокол допроса N 17-19/44 от 14.08.08 г. (л.д. 108-110 т. 1), Онищенко В.А. (Объяснение от 20.11.2008 г. (л.д. 116, 117 т. 1), Зейдан Х.В. (Объяснение от 24.11.08 г. (л.д. 98, 99 т. 1), Зейдан Г.В. (Объяснение от 19.11.2008 г. (л.д. 122, 123 т. 1), Грабин Р.С. (л.д. 126, 127 т. 1) об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, предусмотренной ст. 307 УК РФ, не предупреждались.
Протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 17-21/2 от 14.08.08 г. зафиксировано, что магазин "СтройКрепМаркет", в котором осуществляет деятельность предприниматель представляет собой капитальное стационарное строение, общая площадь которого согласно проведенному обмеру составляет 81 кв. м, конструктивно не выделенная площадь, с которой осуществляется торговля - 51,8 кв. м. Разделение торговой площади осуществляется с помощью выставленных полок-витрин, конструктивно не закрепленных к полу и стенам. Протокол осмотра N 17-21/2 от 14.08.08 г. не содержит описания и сведений о том, что находится на остальной площади 49 кв. м, не указано есть ли площадь для складирования, подсобные помещения, помещения для складирования, подготовки товаров к продаже, также в протоколе не указано, какими средствами измерения производился обмер помещения.
Из объяснений опрошенных Фабриной И.Н., Онищенко В.А., Зейдан Г.В., Давидова А.А., Грабина Р.С., Зейдан Х.В. также не следует, какая точная площадь использовалась предпринимателем в целях торговли в период 2005, 2006, 2007 гг. как площадь торгового зала.
На налоговой инспекции лежит обязанность доказывания размера торговой площади, которая предпринимателем фактически использовалась под площадь торгового зала, учитывая конструктивные особенности торгового помещения предпринимателя - разделение торговой площади полками-витринами, конструктивно не закрепленными к полу и стенам - налоговый орган должен был определить торговую площадь, используемую предпринимателем фактически, поскольку налоговым органом не доказан размер площади, используемой предпринимателем как площадь торгового зала в период 2005, 2006, 2007 гг., то доначисление единого налога, пени и соответствующих штрафов по указанному в оспариваемом решении основанию является неправомерным.
Судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что налоговым органом в решении N 17-19/249 от 29.12.08 г. ошибочно сделана ссылка на акт выездной налоговой проверки от 05.12.08 г. N 17-19/130, в то время как Акт выездной налоговой проверки имеет номер N 17-19/230 от 05.12.08 г., который представлен в материалы дела, оценивался налогоплательщиком, налоговым органом, судом, решение N 17-19/249 от 29.12.08 г. содержит ссылки на выводы акта проверки N 17-19/230 от 05.12.08 г.
При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, что решение суда первой инстанции законно и обоснованно, решение налоговой инспекции в обжалуемой части правомерно признано судом первой инстанции недействительным.
По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.
Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.
Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.
При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.08.2009 г. по делу N А32-14823/2009-12/89 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
А.В.ГИДАНКИНА
Судьи
Д.В.НИКОЛАЕВ
Н.В.ШИМБАРЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)