Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2011 года.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Тиминской О.А.
судей Полынкиной Н.А., Тучковой О.Г.,
по докладу судьи Тиминской О.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврухиной А.Н.,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу
Управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области
на решение Арбитражного суда Смоленской области
от 10.09.2010 по делу N А62-2798/2010 (судья Борисова Л.В.), принятое
по заявлению индивидуального предпринимателя Дзень Валентины Семеновны
к Управлению Федеральной налоговой службы по Смоленской области
о признании недействительным решения от 29.01.2010 N 1,
при участии:
от истца: не явились, извещены надлежаще,
от ответчика: Рубан В.В. - представитель (доверенность от 13.05.2011 N 04-11),
индивидуальный предприниматель Дзень Валентина Семеновна (далее - ИП Дзень В.С., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительным решения Управления ФНС России по Смоленской области (далее - Управление, налоговый орган) от 29.01.2010 N 1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением суда от 10.09.2010 заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу.
Постановлением Двадцатого Арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.09.2010 по делу N А62-2798/2010 отменено, в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным решения Управления ФНС по Смоленской области от 29.01.2010 N 1 отказано.
Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25.03.2011 постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 по делу N А62-2798/2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Двадцатый арбитражный апелляционный суд в ином судебном составе.
При этом кассационная коллегия согласилась с выводом суда апелляционной инстанции о том, что ИП Дзень В.С. в 2006 - 2007 г. г. оказывала услуги общественного питания с использованием зала для обслуживания посетителей площадью менее 150 м2, в связи с чем являлась плательщиком ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности. Однако суд кассационной инстанции указал на необходимость установить и проверить:
- - входит ли в общую площадь обеденного зала (помещения N 14 площадью 71 м2) помещение, выделенное на экспликации 2 этажа здания размером 7,05x2,48, что оно из себя представляет, и осуществлялось ли там фактически потребление пищи посетителями столовой;
- - были ли учтены требования данной нормы при определении размера подлежащих уплате Предпринимателем недоимки и пени по ЕНВД;
- - правильность расчета налоговым органом коэффициента К2 при исчислении суммы налога (размер округлен не в пользу Предпринимателя);
- - произведена ли корректировка площади обеденного зала на площадь, где фактически обслуживание посетителей не осуществлялось (площадь, занятая запасными столами, столами для использованной посуды, умывальником, вешалкой для верхней одежды посетителей);
- - учитывалась ли при исчислении ЕНВД и пени числящаяся по лицевому счету налогоплательщика на начало проверяемого периода и на дату начала проверки переплата по налогу.
Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, своих представителей в заседание апелляционной инстанции не направил, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, в связи с чем апелляционная инстанция находит возможным провести судебное разбирательство без его участия в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене исходя из следующего.
Судом установлено, что ИП Дзень В.С. и ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов" был заключен договор от 02.01.2006 N 50/05 на аренду нежилых помещений общей площадью 576,1 кв. м сроком до 20.12.2006. По договору от 03.01.2007 N 07.01.002-П (т. 1, л.д. 41 - 43, т. 2 л.д.) предпринимателю в аренду для использования под столовую были переданы нежилые помещения общей площадью 460, 4 кв. м в здании оздоровительного центра, находящегося по адресу: г. Смоленск, ул. Ново-Московская, 15. Арендатор принял в аренду согласно техническому паспорту от 07.11.2005 (приложение N 1 к договору) нежилые помещения N 6, 7, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 16.1, 17, 18, 19, 20, 31, расположенные на 1 этаже здания, и помещения N 1 - 16, расположенные на 2 этаже, с оборудованием согласно Приложению N 2 к договору. Данный договор аренды был расторгнут арендодателем в одностороннем порядке с 01.10.2007, о чем арендатор уведомлен письмом от 29.08.2007 N 253.
ИП Дзень В.С. в проверяемом периоде осуществляла в помещении столовой по адресу: г. Смоленск, ул. Ново-Московская, д. 15 один вид предпринимательской деятельности: услуги общественного питания.
На основании договора от 01.08.2006 N 101 с дополнительными соглашениями (т. 2, л.д. 1 - 5), заключенного ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов" и ГУ учреждение ЯО-100/7 Управления исполнения наказаний Минюста РФ по Смоленской области, в 2006 - 2007 годах в арендуемой ИП Дзень В.С. столовой было организовано питание работников Учреждения ЯО-100/7 УИН, ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов", а также обеспечен доступ в столовую для работников милиции, МЧС и таможни.
Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка ИП Дзень В.С. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет ЕНВД за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 26.11.2009 N 02 и вынесено решение от 29.01.2010 N 1 об отказе в привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.
Названным решением ИП Дзень В.С. предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 61 007 руб. и пени за его несвоевременную уплату в сумме 24 270, 52 руб.
Основанием для начисления предпринимателю недоимки и пени по ЕНВД послужил вывод Управления о том, что площадь зала обслуживания посетителей столовой, использовавшегося ИП Дзень В.С. при осуществлении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания в 2006 - 2007 г.г., не превышала 150 м2, что исключает применение налогоплательщиком УСН.
Решением Федеральной налоговой службой Российской Федерации от 12.03.2010 N 9-3-08/0074@ апелляционная жалоба ИП Дзень В.С. оставлена без удовлетворения.
Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предпринимателем в составе арендуемых помещений под обеденный зал использовалась площадь в больших размерах, чем указано в решении налогового органа: объект организации общественного питания (столовая) состоял из двух обеденных залов общей площадью 169, 5 м2, в силу чего в отношении рассматриваемого вида предпринимательской деятельности специальный режим налогообложения в виде ЕНВД не применяется.
Апелляционная инстанция не согласна с данным выводом в силу следующего.
Из материалов дела усматривается, что.
Решением Смоленского городского Совета от 30.09.2005 N 133 с 01.01.2006 на территории города Смоленска введена в действие система налогообложения в виде ЕНВД в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, в т.ч. оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 м2 по каждому объекту организации общественного питания.
Согласно ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем в целях исчисления ЕНВД в отношении оказания услуг общественного питания с использованием зала обслуживания посетителей является площадь зала обслуживания (в квадратных метрах).
На основании абз. 23 ст. 346.27 НК РФ (в редакции ФЗ от 21.07.2005 N 101-ФЗ) площадь зала обслуживания посетителей - это площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Согласно ГОСТу Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденному Постановлением Госстандарта России N 35 от 21.02.1994, под залом общественного питания понимается специально оборудованное помещение, предназначенное для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, вместимость зала определяется его способностью одновременно вмещать предусмотренное нормативами число потребителей, выраженной числом посадочных мест. Раздача - это специально оборудованное помещение, часть зала или производственного помещения предприятия, предназначенные для комплектования и отпуска готовой кулинарной продукции и кондитерских изделий потребителям или официантам.
Таким образом, в зал обслуживания посетителей должны включаться площади, используемые исключительно для потребления пищи и проведения досуга.
Соответственно, иные площади (вне зависимости, находятся ли они в общем зале или в отдельных помещениях), в т.ч. кухня, зона раздачи, гриль, место кассира и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения ЕНВД включаться не должны.
В целях гл. 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.
В рамках повторной выездной налоговой проверки Смоленским филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" было сообщено, что согласно копии поэтажного плана и экспликации 2-го этажа трехэтажного здания оздоровительного центра, принадлежащего ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов", комната N 14 площадью 71,0 кв. м являлась обеденным залом (т. 1, л.д. 88 - 90).
Сведения о планировке и площади использовавшихся предпринимателем помещений, содержащиеся в приложенном к договору аренды плане и сведения в поэтажном плане здания оздоровительного центра, полученном из Смоленского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ", полностью совпадают. Согласно экспликации 2 этажа помещения под номерами 14 и 15 являются обеденными залами обслуживания посетителей столовой площадью 71 кв. м и 98,5 кв. м соответственно, указанные помещения изолированы друг от друга, имеют отдельные входы.
Поскольку договорные отношения по аренде спорных помещений на момент проведения повторной выездной налоговой проверки прекращены, что препятствовало осмотру помещений, для установления фактических обстоятельств их использования в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, Управлением получено объяснение ИП Дзень В.С. и в качестве свидетелей опрошены директор ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов" (арендодателя) Хромов А.А., главный бухгалтер Синицына Н.В., работники столовой, а также сотрудники таможни, систематически пользовавшиеся услугами столовой.
Такой порядок эксплуатации помещений подтвердила предприниматель Дзень В.С., показания которой оформлены протоколом допроса свидетеля от 14.01.2010 N 33 (т. 2, л.д. 106 - 114). По сути предприниматель оспаривает позицию налогового органа, исключившего используемую для раздачи и кассы площадь второго зала из общей площади зала для целей налогообложения.
Однако доказательства того, что второй зал (помещение N 15) использовался именно для приема готовой кулинарной продукции либо для досуга посетителей, предпринимателем не представлены.
Между тем обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь зала обслуживания посетителей" и учета при исчислении налогов является фактическое использование данных площадей непосредственно для потребления пищи.
Из содержания протоколов допросов свидетелей следует, что столы (места для посетителей) для приема пищи находились только в одном зале - помещении N 14, а помещение N 15 использовалось для раздачи готовой продукции и расчетно-кассового узла. Доказательства того, что второй зал (помещение N 15) использовался именно для приема готовой кулинарной продукции либо для досуга посетителей, предпринимателем не представлены.
Таким образом, ИП Дзень В.С. в 2006 - 2007 г.г. оказывала услуги общественного питания с использованием зала для обслуживания посетителей площадью менее 150 м2, в связи с чем являлась плательщиком ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности.
По вопросу, входит ли в общую площадь обеденного зала (помещения N 14 площадью 71 м2) помещение, выделенное на экспликации 2 этажа здания размером 7,05x2,48, апелляционная инстанция отмечает следующее.
По условиям договоров аренды от 02.01.2006 N 50/05 (сроком действия со 02.01.2006 г. по 30.12.2006 г.) и от 03.01.2007 N 07.01.002-АП не предусмотрены ремонт, переоборудование и перепланировка помещений. Согласно представленным к проверке документам изменение площадей зала обслуживания индивидуальным предпринимателем не производилось.
Из показаний свидетелей и самого предпринимателя следует, что обслуживание посетителей осуществлялось в одном обеденном зале (помещение N 14 с общей площадью 71 кв. м), где располагались обеденные столы, при этом в помещении N 15 осуществлялась раздача готовой продукции.
Так, свидетели Пилюшина В.П., Меженов А.П. показали, что на втором этаже здания в помещении N 15 располагались цех по приготовлению продукции, раздаточная и касса; обеденные столы в данном помещении отсутствовали (то есть помещение не использовалось в качестве зала обслуживания посетителей), а в помещении N 14 находился зал обслуживания посетителей, в котором стояло 10 - 12 обеденных столов (т. 2, л.д. 22 - 28, 57 - 65).
При этом договоры аренды, технические паспорта, показания свидетелей являются достаточными доказательствами использования предпринимателем площади зала обслуживания 71 кв. м.
В отношении сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за работников и за себя, начисленных и уплаченных за проверяемый период, не уменьшенных на исчисленную сумму налога суд исходит из следующего.
В соответствии с п. 2 ст. 346.32 НК РФ сумма ЕНВД, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.
В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщику выставлено требование от 25.12.2009 N 65 о представлении документов (информации).
Однако налогоплательщиком на требование от 25.12.2009 N 65 в заявлении от 13.01.2010 сообщено о том, что приказы о ведении раздельного учета за 2006 - 2007 г.г. не издавались, так как все доходы от деятельности, в том числе от реализации обедов для работников ЗАО ПКФ "РБДС", являлись объектом налогообложения по УСН, поэтому необходимости ведения раздельного учета не было. Документы, подтверждающие ведение раздельного учета выручки, а также имущества, обязательств и хозяйственных операций (журналы кассира-операциониста, приказы о приеме на работу по ф. N 1-Т, копии трудовых книжек, штатное расписание) по виду деятельности, переведенному на упрощенную систему налогообложения, и по виду деятельности - оказание услуг общественного питания в столовой, находящейся по адресу г. Смоленск, ул. Ново-Московская, 15, не представлены.
Копии фискального отчета представлены налогоплательщиком по контрольно-кассовой машине, зарегистрированной по адресу г. Смоленск, ул. Кашена, 1.
Из показаний ИП Дзень В.С. (протокол от 14.01.2010 N 33), свидетеля Малины Нины Фотеевны (протокол допроса свидетеля N 10 от 23.07.2009), которая работала у ИП Дзень В.С. в период с 01.01.2006 г. по март 2007 г. помощником повара, следует, что повара приготавливали обеды как для работников ЗАО ПКФ "РБДС", так и для посетителей столовой.
В связи с тем, что пунктом 7 статьи 346.26 обязанность ведения раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, возложена на налогоплательщика, то риск неблагоприятных последствий его отсутствия несет он.
Таким образом, поскольку определить суммы уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальным предпринимателем, уменьшающих общую сумму исчисленного ЕНВД, не представляется возможным, соответственно пени правомерно начислены на общую сумму недоимки по оспариваемому решению.
При этом суд отмечает, что решением Управления ФНС России по Смоленской области от 30.03.2010 N 02 по результатам проверки правильности исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2006 - 2007 г.г. страховые взносы приняты в полном объеме.
Довод предпринимателя о том, что Управлением неправильно произведен расчет коэффициента К2, несостоятелен.
В соответствии с п. п. 3, 4 и 7 ст. 346.29 НК РФ при исчислении суммы ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере оказания бытовых услуг применяется физический показатель "количество работников, включая индивидуального предпринимателя" и базовая доходность, равная 7500 руб. в месяц. Базовая доходность корректируется на коэффициенты К1 и К2. При этом значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.
Значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 для спорного объекта налогообложения установлено решением Смоленского городского Совета от 30.09.2005 N 133, от 21.11.2006 N 417 "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Смоленска с 01.01.2006 г. и с 01.01.2007 г. имеет значение 0,36.
Согласно п. 6 ст. 346.29 НК РФ в целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2 определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода. При этом фактический период времени осуществления предпринимательской деятельности необходимо определять с учетом таких факторов как режим работы и сезонность, если они не учтены в качестве особенностей ведения предпринимательской деятельности при определении корректирующего коэффициента базовой доходности К2.
Управлением суммы ЕНВД рассчитаны исходя из базовой доходности, скорректированной на коэффициенты К1 и К2.
При этом величина коэффициента К2 скорректирована до двух знаков после запятой, что повлияло на базовую доходность именно в пользу налогоплательщика.
Базовая доходность 1000 руб. x физический показатель январь - март (71 + 71 + 71) x К1 (1,132) x К2 (0,36 x 0,64 = 0,23) = 55456,7 руб.
В то же время, если исходить из позиции налогоплательщика, то базовая доходность 1000 руб. x физический показатель январь - март (71 + 71 + 71) x К1 (1,0132) x К2 (0,36 x 0,64 = 0,2304) = 55553,1 руб.), т.е. больше, чем начислил налоговый орган.
Довод предпринимателя о том, что площадь обеденного зала не скорректирована на площадь, где обслуживание посетителей не осуществлялось, а именно: на площадь, занятую запасными столами и столами для использованной посуды, умывальником, местом вешалки для верхней одежды посетителей, отклоняется.
Как указывалось выше, согласно экспликации к техническому паспорту здания и показаниям свидетелей арендуемые помещения под номерами 14 и 15 площадью 71 и 98,5 кв. м соответственно являлись обеденными залами. Данные помещения обозначены как отдельные от общей арендованной предпринимателем площади, изолированы друг от друга, имеют отдельные входы. На втором этаже здания в помещении N 15 располагались цех по приготовлению продукции, раздаточная и касса; обеденные столы в данном помещении отсутствовали (то есть помещение не использовалось в качестве зала обслуживания посетителей), а в помещении N 14 находился зал обслуживания посетителей, в котором стояло 10 - 12 обеденных столов.
На основании изложенного, площадь обеденного зала не может быть скорректирована по приведенным предпринимателем основаниям.
Ссылка налогоплательщика на то обстоятельство, что на начало проверяемого периода и на дату начала проверки на лицевом счете имелась переплата по ЕНВД которая не была учтена налоговым органом при определении доначисленного ЕНВД и соответствующей пени, не может быть принята во внимание.
При вынесении Управлением оспариваемого решения в январе 2010 по справке о состоянии расчетов с бюджетом имевшаяся переплата в общей сумме 6139 рублей в августе 2009 года была зачтена в счет уплаты ЕНВД за I - IV кв. 2008, I - II кв. 2009.
Таким образом, определение сумм ЕНВД без учета указанной выше переплаты и начисление пени на всю сумму доначисленного налога является правомерным.
При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.
Руководствуясь ст. ст. 269 п. 2, ст. 270 п. 3 ч. 1, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.09.2010 по делу N А62-2798/2010 отменить.
Индивидуальному предпринимателю Дзень В.С. в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области от 29.01.2010 N 1 отказать.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДВАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 20.05.2011 ПО ДЕЛУ N А62-2798/2010
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 мая 2011 г. по делу N А62-2798/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2011 года.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Тиминской О.А.
судей Полынкиной Н.А., Тучковой О.Г.,
по докладу судьи Тиминской О.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврухиной А.Н.,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу
Управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области
на решение Арбитражного суда Смоленской области
от 10.09.2010 по делу N А62-2798/2010 (судья Борисова Л.В.), принятое
по заявлению индивидуального предпринимателя Дзень Валентины Семеновны
к Управлению Федеральной налоговой службы по Смоленской области
о признании недействительным решения от 29.01.2010 N 1,
при участии:
от истца: не явились, извещены надлежаще,
от ответчика: Рубан В.В. - представитель (доверенность от 13.05.2011 N 04-11),
установил:
индивидуальный предприниматель Дзень Валентина Семеновна (далее - ИП Дзень В.С., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительным решения Управления ФНС России по Смоленской области (далее - Управление, налоговый орган) от 29.01.2010 N 1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением суда от 10.09.2010 заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу.
Постановлением Двадцатого Арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.09.2010 по делу N А62-2798/2010 отменено, в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным решения Управления ФНС по Смоленской области от 29.01.2010 N 1 отказано.
Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25.03.2011 постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 по делу N А62-2798/2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Двадцатый арбитражный апелляционный суд в ином судебном составе.
При этом кассационная коллегия согласилась с выводом суда апелляционной инстанции о том, что ИП Дзень В.С. в 2006 - 2007 г. г. оказывала услуги общественного питания с использованием зала для обслуживания посетителей площадью менее 150 м2, в связи с чем являлась плательщиком ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности. Однако суд кассационной инстанции указал на необходимость установить и проверить:
- - входит ли в общую площадь обеденного зала (помещения N 14 площадью 71 м2) помещение, выделенное на экспликации 2 этажа здания размером 7,05x2,48, что оно из себя представляет, и осуществлялось ли там фактически потребление пищи посетителями столовой;
- - были ли учтены требования данной нормы при определении размера подлежащих уплате Предпринимателем недоимки и пени по ЕНВД;
- - правильность расчета налоговым органом коэффициента К2 при исчислении суммы налога (размер округлен не в пользу Предпринимателя);
- - произведена ли корректировка площади обеденного зала на площадь, где фактически обслуживание посетителей не осуществлялось (площадь, занятая запасными столами, столами для использованной посуды, умывальником, вешалкой для верхней одежды посетителей);
- - учитывалась ли при исчислении ЕНВД и пени числящаяся по лицевому счету налогоплательщика на начало проверяемого периода и на дату начала проверки переплата по налогу.
Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, своих представителей в заседание апелляционной инстанции не направил, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, в связи с чем апелляционная инстанция находит возможным провести судебное разбирательство без его участия в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене исходя из следующего.
Судом установлено, что ИП Дзень В.С. и ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов" был заключен договор от 02.01.2006 N 50/05 на аренду нежилых помещений общей площадью 576,1 кв. м сроком до 20.12.2006. По договору от 03.01.2007 N 07.01.002-П (т. 1, л.д. 41 - 43, т. 2 л.д.) предпринимателю в аренду для использования под столовую были переданы нежилые помещения общей площадью 460, 4 кв. м в здании оздоровительного центра, находящегося по адресу: г. Смоленск, ул. Ново-Московская, 15. Арендатор принял в аренду согласно техническому паспорту от 07.11.2005 (приложение N 1 к договору) нежилые помещения N 6, 7, 9, 11, 12, 14, 15, 16, 16.1, 17, 18, 19, 20, 31, расположенные на 1 этаже здания, и помещения N 1 - 16, расположенные на 2 этаже, с оборудованием согласно Приложению N 2 к договору. Данный договор аренды был расторгнут арендодателем в одностороннем порядке с 01.10.2007, о чем арендатор уведомлен письмом от 29.08.2007 N 253.
ИП Дзень В.С. в проверяемом периоде осуществляла в помещении столовой по адресу: г. Смоленск, ул. Ново-Московская, д. 15 один вид предпринимательской деятельности: услуги общественного питания.
На основании договора от 01.08.2006 N 101 с дополнительными соглашениями (т. 2, л.д. 1 - 5), заключенного ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов" и ГУ учреждение ЯО-100/7 Управления исполнения наказаний Минюста РФ по Смоленской области, в 2006 - 2007 годах в арендуемой ИП Дзень В.С. столовой было организовано питание работников Учреждения ЯО-100/7 УИН, ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов", а также обеспечен доступ в столовую для работников милиции, МЧС и таможни.
Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка ИП Дзень В.С. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет ЕНВД за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 26.11.2009 N 02 и вынесено решение от 29.01.2010 N 1 об отказе в привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.
Названным решением ИП Дзень В.С. предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 61 007 руб. и пени за его несвоевременную уплату в сумме 24 270, 52 руб.
Основанием для начисления предпринимателю недоимки и пени по ЕНВД послужил вывод Управления о том, что площадь зала обслуживания посетителей столовой, использовавшегося ИП Дзень В.С. при осуществлении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания в 2006 - 2007 г.г., не превышала 150 м2, что исключает применение налогоплательщиком УСН.
Решением Федеральной налоговой службой Российской Федерации от 12.03.2010 N 9-3-08/0074@ апелляционная жалоба ИП Дзень В.С. оставлена без удовлетворения.
Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предпринимателем в составе арендуемых помещений под обеденный зал использовалась площадь в больших размерах, чем указано в решении налогового органа: объект организации общественного питания (столовая) состоял из двух обеденных залов общей площадью 169, 5 м2, в силу чего в отношении рассматриваемого вида предпринимательской деятельности специальный режим налогообложения в виде ЕНВД не применяется.
Апелляционная инстанция не согласна с данным выводом в силу следующего.
Из материалов дела усматривается, что.
Решением Смоленского городского Совета от 30.09.2005 N 133 с 01.01.2006 на территории города Смоленска введена в действие система налогообложения в виде ЕНВД в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, в т.ч. оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 м2 по каждому объекту организации общественного питания.
Согласно ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем в целях исчисления ЕНВД в отношении оказания услуг общественного питания с использованием зала обслуживания посетителей является площадь зала обслуживания (в квадратных метрах).
На основании абз. 23 ст. 346.27 НК РФ (в редакции ФЗ от 21.07.2005 N 101-ФЗ) площадь зала обслуживания посетителей - это площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Согласно ГОСТу Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденному Постановлением Госстандарта России N 35 от 21.02.1994, под залом общественного питания понимается специально оборудованное помещение, предназначенное для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, вместимость зала определяется его способностью одновременно вмещать предусмотренное нормативами число потребителей, выраженной числом посадочных мест. Раздача - это специально оборудованное помещение, часть зала или производственного помещения предприятия, предназначенные для комплектования и отпуска готовой кулинарной продукции и кондитерских изделий потребителям или официантам.
Таким образом, в зал обслуживания посетителей должны включаться площади, используемые исключительно для потребления пищи и проведения досуга.
Соответственно, иные площади (вне зависимости, находятся ли они в общем зале или в отдельных помещениях), в т.ч. кухня, зона раздачи, гриль, место кассира и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения ЕНВД включаться не должны.
В целях гл. 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.
В рамках повторной выездной налоговой проверки Смоленским филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" было сообщено, что согласно копии поэтажного плана и экспликации 2-го этажа трехэтажного здания оздоровительного центра, принадлежащего ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов", комната N 14 площадью 71,0 кв. м являлась обеденным залом (т. 1, л.д. 88 - 90).
Сведения о планировке и площади использовавшихся предпринимателем помещений, содержащиеся в приложенном к договору аренды плане и сведения в поэтажном плане здания оздоровительного центра, полученном из Смоленского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ", полностью совпадают. Согласно экспликации 2 этажа помещения под номерами 14 и 15 являются обеденными залами обслуживания посетителей столовой площадью 71 кв. м и 98,5 кв. м соответственно, указанные помещения изолированы друг от друга, имеют отдельные входы.
Поскольку договорные отношения по аренде спорных помещений на момент проведения повторной выездной налоговой проверки прекращены, что препятствовало осмотру помещений, для установления фактических обстоятельств их использования в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, Управлением получено объяснение ИП Дзень В.С. и в качестве свидетелей опрошены директор ОАО "Смоленский комбинат хлебопродуктов" (арендодателя) Хромов А.А., главный бухгалтер Синицына Н.В., работники столовой, а также сотрудники таможни, систематически пользовавшиеся услугами столовой.
Такой порядок эксплуатации помещений подтвердила предприниматель Дзень В.С., показания которой оформлены протоколом допроса свидетеля от 14.01.2010 N 33 (т. 2, л.д. 106 - 114). По сути предприниматель оспаривает позицию налогового органа, исключившего используемую для раздачи и кассы площадь второго зала из общей площади зала для целей налогообложения.
Однако доказательства того, что второй зал (помещение N 15) использовался именно для приема готовой кулинарной продукции либо для досуга посетителей, предпринимателем не представлены.
Между тем обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь зала обслуживания посетителей" и учета при исчислении налогов является фактическое использование данных площадей непосредственно для потребления пищи.
Из содержания протоколов допросов свидетелей следует, что столы (места для посетителей) для приема пищи находились только в одном зале - помещении N 14, а помещение N 15 использовалось для раздачи готовой продукции и расчетно-кассового узла. Доказательства того, что второй зал (помещение N 15) использовался именно для приема готовой кулинарной продукции либо для досуга посетителей, предпринимателем не представлены.
Таким образом, ИП Дзень В.С. в 2006 - 2007 г.г. оказывала услуги общественного питания с использованием зала для обслуживания посетителей площадью менее 150 м2, в связи с чем являлась плательщиком ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности.
По вопросу, входит ли в общую площадь обеденного зала (помещения N 14 площадью 71 м2) помещение, выделенное на экспликации 2 этажа здания размером 7,05x2,48, апелляционная инстанция отмечает следующее.
По условиям договоров аренды от 02.01.2006 N 50/05 (сроком действия со 02.01.2006 г. по 30.12.2006 г.) и от 03.01.2007 N 07.01.002-АП не предусмотрены ремонт, переоборудование и перепланировка помещений. Согласно представленным к проверке документам изменение площадей зала обслуживания индивидуальным предпринимателем не производилось.
Из показаний свидетелей и самого предпринимателя следует, что обслуживание посетителей осуществлялось в одном обеденном зале (помещение N 14 с общей площадью 71 кв. м), где располагались обеденные столы, при этом в помещении N 15 осуществлялась раздача готовой продукции.
Так, свидетели Пилюшина В.П., Меженов А.П. показали, что на втором этаже здания в помещении N 15 располагались цех по приготовлению продукции, раздаточная и касса; обеденные столы в данном помещении отсутствовали (то есть помещение не использовалось в качестве зала обслуживания посетителей), а в помещении N 14 находился зал обслуживания посетителей, в котором стояло 10 - 12 обеденных столов (т. 2, л.д. 22 - 28, 57 - 65).
При этом договоры аренды, технические паспорта, показания свидетелей являются достаточными доказательствами использования предпринимателем площади зала обслуживания 71 кв. м.
В отношении сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за работников и за себя, начисленных и уплаченных за проверяемый период, не уменьшенных на исчисленную сумму налога суд исходит из следующего.
В соответствии с п. 2 ст. 346.32 НК РФ сумма ЕНВД, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.
В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщику выставлено требование от 25.12.2009 N 65 о представлении документов (информации).
Однако налогоплательщиком на требование от 25.12.2009 N 65 в заявлении от 13.01.2010 сообщено о том, что приказы о ведении раздельного учета за 2006 - 2007 г.г. не издавались, так как все доходы от деятельности, в том числе от реализации обедов для работников ЗАО ПКФ "РБДС", являлись объектом налогообложения по УСН, поэтому необходимости ведения раздельного учета не было. Документы, подтверждающие ведение раздельного учета выручки, а также имущества, обязательств и хозяйственных операций (журналы кассира-операциониста, приказы о приеме на работу по ф. N 1-Т, копии трудовых книжек, штатное расписание) по виду деятельности, переведенному на упрощенную систему налогообложения, и по виду деятельности - оказание услуг общественного питания в столовой, находящейся по адресу г. Смоленск, ул. Ново-Московская, 15, не представлены.
Копии фискального отчета представлены налогоплательщиком по контрольно-кассовой машине, зарегистрированной по адресу г. Смоленск, ул. Кашена, 1.
Из показаний ИП Дзень В.С. (протокол от 14.01.2010 N 33), свидетеля Малины Нины Фотеевны (протокол допроса свидетеля N 10 от 23.07.2009), которая работала у ИП Дзень В.С. в период с 01.01.2006 г. по март 2007 г. помощником повара, следует, что повара приготавливали обеды как для работников ЗАО ПКФ "РБДС", так и для посетителей столовой.
В связи с тем, что пунктом 7 статьи 346.26 обязанность ведения раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, возложена на налогоплательщика, то риск неблагоприятных последствий его отсутствия несет он.
Таким образом, поскольку определить суммы уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальным предпринимателем, уменьшающих общую сумму исчисленного ЕНВД, не представляется возможным, соответственно пени правомерно начислены на общую сумму недоимки по оспариваемому решению.
При этом суд отмечает, что решением Управления ФНС России по Смоленской области от 30.03.2010 N 02 по результатам проверки правильности исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2006 - 2007 г.г. страховые взносы приняты в полном объеме.
Довод предпринимателя о том, что Управлением неправильно произведен расчет коэффициента К2, несостоятелен.
В соответствии с п. п. 3, 4 и 7 ст. 346.29 НК РФ при исчислении суммы ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере оказания бытовых услуг применяется физический показатель "количество работников, включая индивидуального предпринимателя" и базовая доходность, равная 7500 руб. в месяц. Базовая доходность корректируется на коэффициенты К1 и К2. При этом значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.
Значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 для спорного объекта налогообложения установлено решением Смоленского городского Совета от 30.09.2005 N 133, от 21.11.2006 N 417 "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Смоленска с 01.01.2006 г. и с 01.01.2007 г. имеет значение 0,36.
Согласно п. 6 ст. 346.29 НК РФ в целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2 определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода. При этом фактический период времени осуществления предпринимательской деятельности необходимо определять с учетом таких факторов как режим работы и сезонность, если они не учтены в качестве особенностей ведения предпринимательской деятельности при определении корректирующего коэффициента базовой доходности К2.
Управлением суммы ЕНВД рассчитаны исходя из базовой доходности, скорректированной на коэффициенты К1 и К2.
При этом величина коэффициента К2 скорректирована до двух знаков после запятой, что повлияло на базовую доходность именно в пользу налогоплательщика.
Базовая доходность 1000 руб. x физический показатель январь - март (71 + 71 + 71) x К1 (1,132) x К2 (0,36 x 0,64 = 0,23) = 55456,7 руб.
В то же время, если исходить из позиции налогоплательщика, то базовая доходность 1000 руб. x физический показатель январь - март (71 + 71 + 71) x К1 (1,0132) x К2 (0,36 x 0,64 = 0,2304) = 55553,1 руб.), т.е. больше, чем начислил налоговый орган.
Довод предпринимателя о том, что площадь обеденного зала не скорректирована на площадь, где обслуживание посетителей не осуществлялось, а именно: на площадь, занятую запасными столами и столами для использованной посуды, умывальником, местом вешалки для верхней одежды посетителей, отклоняется.
Как указывалось выше, согласно экспликации к техническому паспорту здания и показаниям свидетелей арендуемые помещения под номерами 14 и 15 площадью 71 и 98,5 кв. м соответственно являлись обеденными залами. Данные помещения обозначены как отдельные от общей арендованной предпринимателем площади, изолированы друг от друга, имеют отдельные входы. На втором этаже здания в помещении N 15 располагались цех по приготовлению продукции, раздаточная и касса; обеденные столы в данном помещении отсутствовали (то есть помещение не использовалось в качестве зала обслуживания посетителей), а в помещении N 14 находился зал обслуживания посетителей, в котором стояло 10 - 12 обеденных столов.
На основании изложенного, площадь обеденного зала не может быть скорректирована по приведенным предпринимателем основаниям.
Ссылка налогоплательщика на то обстоятельство, что на начало проверяемого периода и на дату начала проверки на лицевом счете имелась переплата по ЕНВД которая не была учтена налоговым органом при определении доначисленного ЕНВД и соответствующей пени, не может быть принята во внимание.
При вынесении Управлением оспариваемого решения в январе 2010 по справке о состоянии расчетов с бюджетом имевшаяся переплата в общей сумме 6139 рублей в августе 2009 года была зачтена в счет уплаты ЕНВД за I - IV кв. 2008, I - II кв. 2009.
Таким образом, определение сумм ЕНВД без учета указанной выше переплаты и начисление пени на всю сумму доначисленного налога является правомерным.
При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.
Руководствуясь ст. ст. 269 п. 2, ст. 270 п. 3 ч. 1, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.09.2010 по делу N А62-2798/2010 отменить.
Индивидуальному предпринимателю Дзень В.С. в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области от 29.01.2010 N 1 отказать.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.
Председательствующий
О.А.ТИМИНСКАЯ
О.А.ТИМИНСКАЯ
Судьи
Н.А.ПОЛЫНКИНА
О.Г.ТУЧКОВА
Н.А.ПОЛЫНКИНА
О.Г.ТУЧКОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)