Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Дело N А47-10201/2007
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.04.2008 по делу N А47-10201/2007 (судья Малышева И.А.), при участии: индивидуальный предприниматель Воронов Владимир Иванович, Нейфельд В.А. (доверенность от 27.03.2008), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области - Чернышовой С.А. (доверенность N 07268 от 07.03.2008), Красильникова С.Е. (доверенность N 04931 от 18.02.2008),
07.12.2007 в Арбитражный суд Оренбургской области обратился индивидуальный предприниматель Воронов Владимир Иванович (далее - заявитель, плательщик, предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 17-19\\15 от 22.08.2007 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), единого социального налога (далее - ЕСН) и налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД).
Приводятся следующие основания:
- нарушен порядок привлечения к ответственности, вместо вручения акта проверки документ направили по почте, он не был ознакомлен с результатами дополнительных налоговых мероприятий, не был приглашен для их рассмотрения, не смог представить разногласия, что нарушило его права,
- ЕСН и НДФЛ неосновательно начислены на доходы, полученные от реализации товаров по безналичному расчету организациям, приобретающим их для личного потребления, данная торговля оптовой не является, что подтверждено определением Конституционного Суда Российской Федерации, пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,
- по мнению инспекции, не исчислен ЕНВД в торговых отделах по адресу: г. Кувандык, ул. Жукова 4 и Ленина 37. Не учтено, что помещения были перепланированы, размер торговой площади, указанный в решении не соответствует другим документам: актам обследования, справкам органа технической инвентаризации,
- при исчислении штрафа не учтены смягчающие обстоятельства (л.д. 9 - 14 т. 1).
Решением суда первой инстанции от 23.04.2008 требования плательщика удовлетворены, суд пришел к выводу о том, что
- с 01.01.2006 указанное в абзаце 8 ст. 346.27 НК РФ понятие розничной торговли получило иное толкование и рассматривается по цели конечного потребления, Министерство финансов Российской Федерации предложило не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы при применении различных форм расчетов, эта же позиция выражена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 405-О от 20.10.2005. Следует исходить из цели приобретения товара, а не из формы расчета.
Продажа за наличный расчет произведена государственным учреждениям и иным организациям для собственного потребления (ремонта), она соответствует понятию розничной торговли, нет оснований для начисления ЕСН, НДФЛ. Расходы и вычеты по этим сделкам предприниматель не заявлял,
- при осуществлении розничной торговли предприниматель был обязан применять ЕНВД наряду с УСНО в связи с характером деятельности. Вместе с тем, сумма данного налога инспекцией исчислена неправильно - не подтверждено, что торговля осуществлялась из стационарных торговых помещений, т.к. имеются противоречивые варианты договоров аренды, на планах помещений не выделены торговые залы, не учтено использование тех же помещений другими лицами - не представляется возможным определить физический показатель торговой площади, с которой исчисляется ЕНВД,
- нарушен порядок привлечения к ответственности - плательщик не был извещен о дате рассмотрения результатов налоговой проверки, что нарушило его права, лишило возможности представить возражения (л.д. 20 - 28 т. 3).
02.06.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения, указано, что
- розничная торговля в соответствии со ст. 346.27 НК РФ определяется как торговля товарами за наличный расчет или с использованием пластиковых карт. Поскольку, плательщик производил и безналичные расчеты, то он был обязан вести раздельный учет доходов и расходов и начислять налоги по общей системе налогообложения (2004 - 2005 годы) Новое толкование понятия "розничной торговли" распространяется на отношения, возникшие с 01.10.2006, не подтверждено, что покупатели использовали товар для собственного потребления,
- не учтено, что плательщик не представлял декларации по ЕНВД, штраф по ст. 119 НК РФ применен основательно,
- помещение по адресу: ул. Жукова 4 обладает признаками стационарности.
Плательщик возражает против апелляционной жалобы, просит оставить в силе решение суда первой инстанции.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, устанавливает следующие обстоятельства.
Воронов В.И. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 13.09.1995, состоит на налоговом учете, является плательщиком УСНО, представляет соответствующие налоговые декларации (л.д. 18 т. 1).
Инспекцией проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, актом проверки N 17-19/90 от 18.06.2007 установлено, что
- при исчислении налогов по общей системе налогообложения не учтены доходы, полученные от реализации товаров по безналичному расчету на банковский счет, не велся раздельный учет расходов, произвести разделение учета невозможно, вычет расходов не представляется, т.к. заявление об этом не поступало,
- занижен физический показатель - ЕНВД следовало исчислять исходя из размера торговой площади (л.д. 21 - 29 т. 1).
Копия акта проверки направлена 18.06.2007 по почте (л.д. 35 т. 2), плательщик письменно извещен о рассмотрении результатов проверки (л.д. 36 т. 2), 23.07.2007 принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д. 49 т. 1). Доказательства дальнейшего извещения плательщика о рассмотрении результатов дополнительных мероприятий и о дате принятия решения о привлечении к ответственности в деле отсутствуют.
22.08.2007 руководителем инспекции вынесено решение N 17-19/15 о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ и взыскании штрафа, начислены налоги и пени (л.д. 35 - 46 т. 1).
Протоколом осмотра от 03.03.2004 установлено, что помещение по адресу: ул. Жукова 4 состоит из зала 76,16 кв. м, склада и кабинета, в настоящее время в связи с ремонтом площадь зала составляет 22,45 кв. м (л.д. 58 - 59 т. 1).
Имеется банковская справка о движении денежных средств по расчетному счету (л.д. 40 т. 2).
Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:
Согласно ст. 23 Налогового кодекса РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы. Особенности уплаты определяются соответствующей главой кодекса. Пункт 3 ст. 21 НК РФ предоставляет право на использование налоговых льгот.
Особенности уплаты ЕНВД даны в главе 26.3 НК РФ. В ст. 346.27 НК РФ дается понятие розничной торговли - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. В силу п. 7 ст. 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которого налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.
Следовательно, доходы, полученные предпринимателем от осуществления торговли за наличный денежный расчет и с использованием платежных карт, подлежат налогообложению ЕНВД, а доходы, полученные им от осуществления торговли с использованием безналичной формы расчетов, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке на основе данных раздельного учета доходов и расходов.
Данное толкование действовало в судебной практике до 01.01.2006, в последующем вид торговли определяется в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации - в зависимости от цели приобретения товара и не связывается с формой расчета.
Предпринимателем произведена продажа товара государственным учреждениям и иным лицам, расчет произведен через банковский счет, налоговые вычеты не применялись. Суд первой инстанции сделал вывод о необходимости определения розничной торговли исходя из цели конечного потребления в соответствии с гражданским законодательством. Данные выводы являются правильными.
Оспариваемое решение вынесено в 2007 году, подлежат применению правила п. 3 ст. 5 НК РФ, по которой акты законодательства, устраняющие или смягчающие ответственность, устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщика, имеют обратную силу. С учетом позиции 2007 года обстоятельства 2003 - 2004 годов утратили противоправный характер, ответственность не может быть применена.
Согласно п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) для исчисления ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала.
В соответствии со ст. 346.27 Кодекса стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), подсоединенных к инженерным коммуникациям и имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
К площади торгового зала относится часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.
В деле имеются противоречивые варианты договоров аренды помещений, данные о переустройстве помещений, нахождения того же помещения в пользовании других лиц. Суд первой инстанции сделал правильный вывод о невозможности точного установления размера физического показателя торговой площади и не соответствии расчета ЕНВД, произведенного инспекцией, фактическим обстоятельствам, неосновательности привлечения к ответственности по ст.ст. 119 и 122 НК РФ.
По п. 1 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
Плательщик извещен о рассмотрении материалов проверки на 23.07.2007 (л.д. 36 т. 2), не явился, принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д. 49 т. 1). О дальнейших мероприятиях - дате рассмотрения результатов дополнительной проверки и принятии решения о привлечении к ответственности плательщик не извещался.
По Определению Конституционного Суда Российской Федерации N 442-О от 03.10.2006 у налогоплательщика право на представление своих возражений по правоприменительному акту возникает не с момента издания постановления о привлечении к налоговой ответственности и возбуждения преследования за совершение налогового правонарушения, а с момента предъявления налоговым органом требования представить соответствующие объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, т.е. до привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. На налоговый орган также возлагается обязанность заблаговременно известить налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов проверки - не только выездной, но и камеральной, поскольку из названия и содержания статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющей процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, следует, что она распространяется на производство по делам о правонарушениях, выявленных в ходе как выездной, так и камеральной налоговой проверки. Поскольку, в результате дополнительных мероприятий налогового контроля появляются новые данные, инспекция обязана довести их до плательщика. При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля обязательно соблюдение требований, изложенных в ст.ст. 100 - 101 НК РФ, применяются последствия, указанных в п. 14 ст. 101 НК РФ.
С учетом этого, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что допущено существенное нарушение прав плательщика в виде неизвещения о дате рассмотрения результатов дополнительной проверки. При этом он не учел, что последствием нарушения является недействительность решения инспекции в полном объеме и признал его недействительным частично. Решение суда первой инстанции по этой причине подлежит изменению.
Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
В достаточной меры выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.
С инспекции в пользу предпринимателя взыскиваются судебные расходы в виде уплаченной госпошлины (л.д. 16 - 17 т. 1).
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.04.2008 по делу N А47-10201/2007 изменить. Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области N 17-19/15 от 28.08.2007 в полном размере.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области в пользу индивидуального предпринимателя Воронова Владимира Ивановича в возмещение расходов по госпошлине 1100 руб.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВОСЕМНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 30.06.2008 N 18АП-3748/2008 ПО ДЕЛУ N А47-10201/2007
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 июня 2008 г. N 18АП-3748/2008
Дело N А47-10201/2007
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.04.2008 по делу N А47-10201/2007 (судья Малышева И.А.), при участии: индивидуальный предприниматель Воронов Владимир Иванович, Нейфельд В.А. (доверенность от 27.03.2008), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области - Чернышовой С.А. (доверенность N 07268 от 07.03.2008), Красильникова С.Е. (доверенность N 04931 от 18.02.2008),
установил:
07.12.2007 в Арбитражный суд Оренбургской области обратился индивидуальный предприниматель Воронов Владимир Иванович (далее - заявитель, плательщик, предприниматель) с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области (далее - инспекция, налоговый орган) N 17-19\\15 от 22.08.2007 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), единого социального налога (далее - ЕСН) и налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД).
Приводятся следующие основания:
- нарушен порядок привлечения к ответственности, вместо вручения акта проверки документ направили по почте, он не был ознакомлен с результатами дополнительных налоговых мероприятий, не был приглашен для их рассмотрения, не смог представить разногласия, что нарушило его права,
- ЕСН и НДФЛ неосновательно начислены на доходы, полученные от реализации товаров по безналичному расчету организациям, приобретающим их для личного потребления, данная торговля оптовой не является, что подтверждено определением Конституционного Суда Российской Федерации, пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,
- по мнению инспекции, не исчислен ЕНВД в торговых отделах по адресу: г. Кувандык, ул. Жукова 4 и Ленина 37. Не учтено, что помещения были перепланированы, размер торговой площади, указанный в решении не соответствует другим документам: актам обследования, справкам органа технической инвентаризации,
- при исчислении штрафа не учтены смягчающие обстоятельства (л.д. 9 - 14 т. 1).
Решением суда первой инстанции от 23.04.2008 требования плательщика удовлетворены, суд пришел к выводу о том, что
- с 01.01.2006 указанное в абзаце 8 ст. 346.27 НК РФ понятие розничной торговли получило иное толкование и рассматривается по цели конечного потребления, Министерство финансов Российской Федерации предложило не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы при применении различных форм расчетов, эта же позиция выражена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 405-О от 20.10.2005. Следует исходить из цели приобретения товара, а не из формы расчета.
Продажа за наличный расчет произведена государственным учреждениям и иным организациям для собственного потребления (ремонта), она соответствует понятию розничной торговли, нет оснований для начисления ЕСН, НДФЛ. Расходы и вычеты по этим сделкам предприниматель не заявлял,
- при осуществлении розничной торговли предприниматель был обязан применять ЕНВД наряду с УСНО в связи с характером деятельности. Вместе с тем, сумма данного налога инспекцией исчислена неправильно - не подтверждено, что торговля осуществлялась из стационарных торговых помещений, т.к. имеются противоречивые варианты договоров аренды, на планах помещений не выделены торговые залы, не учтено использование тех же помещений другими лицами - не представляется возможным определить физический показатель торговой площади, с которой исчисляется ЕНВД,
- нарушен порядок привлечения к ответственности - плательщик не был извещен о дате рассмотрения результатов налоговой проверки, что нарушило его права, лишило возможности представить возражения (л.д. 20 - 28 т. 3).
02.06.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене судебного решения, указано, что
- розничная торговля в соответствии со ст. 346.27 НК РФ определяется как торговля товарами за наличный расчет или с использованием пластиковых карт. Поскольку, плательщик производил и безналичные расчеты, то он был обязан вести раздельный учет доходов и расходов и начислять налоги по общей системе налогообложения (2004 - 2005 годы) Новое толкование понятия "розничной торговли" распространяется на отношения, возникшие с 01.10.2006, не подтверждено, что покупатели использовали товар для собственного потребления,
- не учтено, что плательщик не представлял декларации по ЕНВД, штраф по ст. 119 НК РФ применен основательно,
- помещение по адресу: ул. Жукова 4 обладает признаками стационарности.
Плательщик возражает против апелляционной жалобы, просит оставить в силе решение суда первой инстанции.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, устанавливает следующие обстоятельства.
Воронов В.И. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 13.09.1995, состоит на налоговом учете, является плательщиком УСНО, представляет соответствующие налоговые декларации (л.д. 18 т. 1).
Инспекцией проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, актом проверки N 17-19/90 от 18.06.2007 установлено, что
- при исчислении налогов по общей системе налогообложения не учтены доходы, полученные от реализации товаров по безналичному расчету на банковский счет, не велся раздельный учет расходов, произвести разделение учета невозможно, вычет расходов не представляется, т.к. заявление об этом не поступало,
- занижен физический показатель - ЕНВД следовало исчислять исходя из размера торговой площади (л.д. 21 - 29 т. 1).
Копия акта проверки направлена 18.06.2007 по почте (л.д. 35 т. 2), плательщик письменно извещен о рассмотрении результатов проверки (л.д. 36 т. 2), 23.07.2007 принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д. 49 т. 1). Доказательства дальнейшего извещения плательщика о рассмотрении результатов дополнительных мероприятий и о дате принятия решения о привлечении к ответственности в деле отсутствуют.
22.08.2007 руководителем инспекции вынесено решение N 17-19/15 о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ и взыскании штрафа, начислены налоги и пени (л.д. 35 - 46 т. 1).
Протоколом осмотра от 03.03.2004 установлено, что помещение по адресу: ул. Жукова 4 состоит из зала 76,16 кв. м, склада и кабинета, в настоящее время в связи с ремонтом площадь зала составляет 22,45 кв. м (л.д. 58 - 59 т. 1).
Имеется банковская справка о движении денежных средств по расчетному счету (л.д. 40 т. 2).
Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:
Согласно ст. 23 Налогового кодекса РФ плательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы. Особенности уплаты определяются соответствующей главой кодекса. Пункт 3 ст. 21 НК РФ предоставляет право на использование налоговых льгот.
Особенности уплаты ЕНВД даны в главе 26.3 НК РФ. В ст. 346.27 НК РФ дается понятие розничной торговли - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. В силу п. 7 ст. 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которого налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.
Следовательно, доходы, полученные предпринимателем от осуществления торговли за наличный денежный расчет и с использованием платежных карт, подлежат налогообложению ЕНВД, а доходы, полученные им от осуществления торговли с использованием безналичной формы расчетов, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке на основе данных раздельного учета доходов и расходов.
Данное толкование действовало в судебной практике до 01.01.2006, в последующем вид торговли определяется в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации - в зависимости от цели приобретения товара и не связывается с формой расчета.
Предпринимателем произведена продажа товара государственным учреждениям и иным лицам, расчет произведен через банковский счет, налоговые вычеты не применялись. Суд первой инстанции сделал вывод о необходимости определения розничной торговли исходя из цели конечного потребления в соответствии с гражданским законодательством. Данные выводы являются правильными.
Оспариваемое решение вынесено в 2007 году, подлежат применению правила п. 3 ст. 5 НК РФ, по которой акты законодательства, устраняющие или смягчающие ответственность, устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщика, имеют обратную силу. С учетом позиции 2007 года обстоятельства 2003 - 2004 годов утратили противоправный характер, ответственность не может быть применена.
Согласно п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) для исчисления ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала.
В соответствии со ст. 346.27 Кодекса стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), подсоединенных к инженерным коммуникациям и имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
К площади торгового зала относится часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.
В деле имеются противоречивые варианты договоров аренды помещений, данные о переустройстве помещений, нахождения того же помещения в пользовании других лиц. Суд первой инстанции сделал правильный вывод о невозможности точного установления размера физического показателя торговой площади и не соответствии расчета ЕНВД, произведенного инспекцией, фактическим обстоятельствам, неосновательности привлечения к ответственности по ст.ст. 119 и 122 НК РФ.
По п. 1 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.
Плательщик извещен о рассмотрении материалов проверки на 23.07.2007 (л.д. 36 т. 2), не явился, принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д. 49 т. 1). О дальнейших мероприятиях - дате рассмотрения результатов дополнительной проверки и принятии решения о привлечении к ответственности плательщик не извещался.
По Определению Конституционного Суда Российской Федерации N 442-О от 03.10.2006 у налогоплательщика право на представление своих возражений по правоприменительному акту возникает не с момента издания постановления о привлечении к налоговой ответственности и возбуждения преследования за совершение налогового правонарушения, а с момента предъявления налоговым органом требования представить соответствующие объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, т.е. до привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. На налоговый орган также возлагается обязанность заблаговременно известить налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов проверки - не только выездной, но и камеральной, поскольку из названия и содержания статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющей процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, следует, что она распространяется на производство по делам о правонарушениях, выявленных в ходе как выездной, так и камеральной налоговой проверки. Поскольку, в результате дополнительных мероприятий налогового контроля появляются новые данные, инспекция обязана довести их до плательщика. При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля обязательно соблюдение требований, изложенных в ст.ст. 100 - 101 НК РФ, применяются последствия, указанных в п. 14 ст. 101 НК РФ.
С учетом этого, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что допущено существенное нарушение прав плательщика в виде неизвещения о дате рассмотрения результатов дополнительной проверки. При этом он не учел, что последствием нарушения является недействительность решения инспекции в полном объеме и признал его недействительным частично. Решение суда первой инстанции по этой причине подлежит изменению.
Не установлены нарушения, перечисленные в п. 4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.
В достаточной меры выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.
С инспекции в пользу предпринимателя взыскиваются судебные расходы в виде уплаченной госпошлины (л.д. 16 - 17 т. 1).
Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.04.2008 по делу N А47-10201/2007 изменить. Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области N 17-19/15 от 28.08.2007 в полном размере.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области в пользу индивидуального предпринимателя Воронова Владимира Ивановича в возмещение расходов по госпошлине 1100 руб.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.
Председательствующий
судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи:
Н.Н.ДМИТРИЕВА
М.Г.СТЕПАНОВА
судья
Ю.А.КУЗНЕЦОВ
Судьи:
Н.Н.ДМИТРИЕВА
М.Г.СТЕПАНОВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)