Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ч.Н.
судей А., Ч.И.
при ведении протокола судебного заседания С.,
при участии в заседании:
от заявителя: Н. паспорт, доверенность б/н от 12.04.07
от органа: Т. паспорт, доверенность N 03-09/11-1 от 10.11.06; Л. удостоверение N 318250, доверенность N 03-09/1210
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 09 июля 2007 г. по делу N А41-К2-7528/07, принятого судьей З., по заявлению индивидуального предпринимателя Г. к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области о признании недействительным решения,
установил:
индивидуальный предприниматель Г. (далее предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области о признании недействительным решения N 11/0277 от 19.03.2007 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда Московской области от 09 июля 2007 г. по делу N А41-К2-7528/07 требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.
Не согласившись с данным решением, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований предпринимателю - отказать.
В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.
В обоснование жалобы инспекция указала, что как установлено материалами дела, Инспекцией ФНС России по г. Истре Московской области 14 ноября 2006 г. на основании поручения N 12-15/1463 были проведены мероприятия оперативного контроля в части применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и соблюдения пункта 2 ст. 366 НК РФ, в связи, с чем был произведен осмотр помещения по адресу: Истринский р-н пос. Северный дом 6а.
В результате осмотра выявлено следующее: в помещении магазина N 15 по адресу Истринский р-н, пос. Северный, дом 6а, установлены и функционируют 29 (двадцать девять) действующих игровых автоматов, не зарегистрированных в налоговом органе в установленном порядке предпринимателем.
В приложении N 1 к протоколу осмотра помещения от 14.11.2006 перечислено количество игровых автоматов, заводской номер игрового аппарата, а также фирма-изготовитель.
Из положений норм главы 29 следует, что налогоплательщик должен зарегистрировать игровые автоматы в налоговом органе по месту их установки и там же уплачивать налог, на игорный бизнес исходя из ставки, установленной в соответствии со статьей 369 НК РФ законом субъекта Российской Федерации.
Предприниматель, осуществляя деятельность по игорному бизнесу, как установлено протоколом осмотра от 14.11.2006, в нарушение ст. 370, ст. 371 гл. 29 НК РФ, не исчисляла и не уплачивала налог на игорный бизнес за игровые автоматы в количестве 29 штук, подлежащий уплате по итогам налогового периода, установленного для подачи налоговой декларации за соответствующий налоговый период, исходя из чего доначислен налог на игорный бизнес за ноябрь месяц 2006 г. за 29 игровых автоматов в размере 217500 руб. (29 игр. авт. x 7500 руб. = 217500 руб.).
В результате установленного факта налогового правонарушения, налоговый орган решением от 19.03.2007 N 11/0277 привлек предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 129.2 НК РФ в размере 652500 руб., предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 43500 руб., предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 32625 руб. и предложением уплатить сумму неуплаченного налога на игорный бизнес за ноябрь 2006 г. в размере 217500 руб., и сумму пени 6916 руб.
Налоговые проверки, не завершенные до 1 января 2007 г., проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 137-ФЗ. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.
Так как момент возникновения правонарушения возник 20.12.2006, а именно предприниматель не представила в налоговый орган налоговую декларацию по налогу на игорный бизнес за ноябрь 2006 г., когда был произведен осмотр помещения магазина N 15 и установлено, что в помещении находилось 29 действующих игровых автомата, то соответственно инспекция на основании ст. 88 НК РФ в течение трех месяцев проводила камеральную проверку и вынесла решение о привлечении к налоговой ответственности 19.03.2007 без составления акта проверки.
Налоговый орган считает, что в протоколе осмотра помещения от 14.11.2006 отражены все данные, которые были предоставлены проверяющим инспекторам, а также зафиксированы налоговые правонарушения, предусмотренные ст. 366 НК РФ ст. 15.3 НК РФ и ст. 15.6 НК РФ.
Осмотром установлено, и в протоколе указано о наличии в помещении 29 действующих игровых автомата; заводские номера аппаратов и фирма-изготовитель указаны в приложении к протоколу.
Наличие у предпринимателя лицензии на осуществление данного вида предпринимательской деятельности в протоколе не указано, так как данный документ не был предоставлен предпринимателем по запросу проверяющих. Кроме того, в налоговом органе такая информация также отсутствует в связи с тем, что предприниматель не осуществил постановку на налоговый учет в ИФНС РФ по г. Истре как плательщик налога на игорный бизнес по месту нахождения объекта налогообложения и не предоставлял необходимых документов. Налоговый орган неоднократно сообщал предпринимателю о необходимости постановки на налоговый учет в качестве налогоплательщика на игорный бизнес в соответствии со ст. 366 НК РФ и разъяснял какие документы необходимо предоставить, (копия письма 11-18/07689 от 11.05.06, N 11-23/1926 от 13.11.2006). Но предприниматель игнорировал данные обращения и постоянно в течение 2006 - 2007 гг. нарушал законодательство об игорном бизнесе, (копия служебной записки отдела оперативного контроля от 29.06.07).
В протоколе от 14.11.2006 содержится подпись представителя предпринимателя по доверенности К., а также его объяснения по вопросу осмотра зала игровых автоматов. На поручении налогового органа на проведение осмотра от 14.11.2006 за N 12-15/1463 при ознакомлении стоит отметка, о том что К. действующий по доверенности, от подписи отказался.
Кроме того, налоговый орган обладает доверенностью от 10.12.2005, по которой предприниматель настоящей доверенностью уполномочивает гр. К. представлять ее интересы во всех компетентных организациях и учреждениях, в том числе "по всем вопросам связанным с предпринимательской деятельностью..., в т.ч. по вопросу исчисления и уплаты всех налогов и сборов, предусмотренных законодательском при осуществлении предпринимательской деятельности..., в частности постановкой и снятием с учета объектов игорного бизнеса, расписываться за предпринимателя и выполнять все действия, связанные с данным поручением". Данная доверенность выдана сроком на три года.
Предприниматель представила отзыв на апелляционную жалобу инспекции, составленный в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
При этом предприниматель исходила из того, что как указывает инспекция, началом проведения налоговой проверки является 20.12.2006.
Следовательно, осмотр помещения 14 ноября 2006 года проводился не в рамках налоговой проверки, что является недопустимым в соответствии с действующим налоговым законодательством.
По итогам проведенной налоговой проверки налоговым органом принимается решение. Указанное решение, в соответствии с требованиями действующего законодательства, должно быть основано на материалах проведенной налоговой проверки, так как осмотр помещения 14 ноября 2006 года был проведен не в рамках налоговой проверки, он не может являться основанием для вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности.
Кроме того, вне зависимости от того, проводилась налоговая проверка по правилам, действующим до вступления в силу ФЗ от 27.07.2006 N 137-ФЗ, или после его вступления в силу, инспекция должна была потребовать от предпринимателя представления дополнительных объяснений и документов.
В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-О, взаимосвязанные положения частей 3 и 4 ст. 88 и п. 1 ст. 101 НК РФ предполагают, что налоговый орган, проводящий камеральную проверку, при обнаружении налоговых правонарушений обязан требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, и уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. Указанные правила действовали еще до вступления в силу Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, действуют и на настоящий момент. Кроме того, после вступления в силу Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ налоговый орган обязан также составлять акт по результатам проведенной камеральной налоговой проверки.
Инспекция указывает, что протокол осмотра от 14.11.2006 содержит все необходимые данные, однако это не соответствует действительности.
В соответствии со ст. 99 НК РФ, в протоколе должны быть указаны содержание действия, последовательность его проведения, а также выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.
При этом протокол осмотра от 14.11.2006 не содержит данных, указывающих на совершение заявителем какого-либо правонарушения, в нем не указаны: наличие у предпринимателя лицензии на осуществление данного вида предпринимательской деятельности; место фактического расположения игровых аппаратов (схема игрового зала и расположения игровых аппаратов не составлена); сведения о производителе игровых аппаратов, программного обеспечения; подключены ли были аппараты к электрической сети; могли ли данные аппараты использоваться для осуществления азартных игр; было ли открыто игорное заведение; имелись ли посетители и играл ли кто-либо из посетителей в какие-либо игры; находились ли игровые аппараты в исправном состоянии; какие игры были установлены.
Таким образом, протокол осмотра от 14 ноября 2006 года составлен с нарушением требований, предусмотренных налоговым законодательством, и не свидетельствует о совершении предпринимателем каких-либо правонарушений.
В апелляционной жалобе инспекция возражает только относительно необходимости указания в протоколе осмотра данных о лицензии предпринимателя, но при этом не объясняет, по какой причине в протоколе не содержится других обязательных сведений.
Инспекция указывает, что при проведении осмотра помещения 14.11.2006 присутствовал представитель заявителя К. "в протоколе осмотра от 14.11.2006 содержится не только подпись К., но и его объяснения по вопросу осмотра зала игровых автоматов". Однако доводы инспекции не соответствуют действительности.
Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ, при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Указанное положение закрепляет неотъемлемое право налогоплательщика. Данное право может быть реализовано только в случае извещения налоговым органом налогоплательщика о проведении осмотра.
Таким образом, налоговый орган обязан извещать налогоплательщика о проведении осмотра. Несоблюдение установленной процедуры проведения осмотра лишает его доказательственного значения.
При этом предприниматель (или его уполномоченный представитель) не принимал участия в осмотре помещения, проведенном, как указано в решении N 11/0277 и решении N 7129.
Кроме того, предприниматель не был извещен о проведении осмотра, то есть заведомо не имел возможности в нем участвовать.
В соответствии с п. 3 ст. 92 НК РФ, осмотр производится в присутствии понятых.
Согласно ст. 98 НК РФ, понятые вызываются в количестве не менее двух человек. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.
Таким образом, в соответствии с требованиями НК РФ, все действия при проведении осмотра должны проводиться только в присутствии понятых.
В соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 99 НК РФ, в протоколе, составляемом при проведении действий по осуществлению налогового контроля, в обязательном порядке указываются фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении.
В протоколе осмотра от 14.11.2006 не содержится данных о ФИО понятых, их паспортных данных, т.е. указание инспекции на то, что понятые не были допущены в помещение при проведении осмотра, не имеет какого-либо значения, т.к. из текста протокола невозможно установить личности привлеченных понятых.
Кроме того, в соответствии с требованиями НК РФ, проведение осмотра без присутствия понятых является в принципе невозможным. НК РФ предусматривается, что в случае, когда налогоплательщик препятствует доступу проверяющих на свою территорию, об этом составляется отдельный акт (п. 3 ст. 91 НК РФ). В данном случае этого сделано не было. Следовательно, налоговый орган не вправе ссылаться на то, что понятые не были допущены налогоплательщиком в игровой зал для проведения осмотра в соответствии с требованиями налогового законодательства.
В протоколе осмотра от 14.11.2006 указано, что при проведении осмотра присутствовал представитель предпринимателя по доверенности К., однако, это не соответствует действительности.
При этом факт присутствия уполномоченного представителя предпринимателя при проведении осмотра ничем не подтверждается, так как понятые в проведении осмотра не участвовали.
Ввиду отсутствия при проведении осмотра понятых также ничем не подтверждаются факт, содержание и результаты проводимых инспекцией действий, то есть проводился ли осмотр помещения в действительности, каким образом он проводился, а также были ли обнаружены при проведении осмотра действующие игровые автоматы и в каком количестве.
Таким образом, осмотр помещения 14 ноября 2006 года был проведен с грубейшими нарушениями норм действующего законодательства, в результате чего результаты осмотра не имеют доказательственного значения.
Согласно ст. 88 НК РФ, камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основании налоговых деклараций и иных документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.
В соответствии с п. 1 ст. 92 НК РФ, должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.
Таким образом, осмотр как мероприятие налогового контроля может быть проведен только в рамках выездной налоговой проверки.
Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается исключительно в том случае, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (п. 2 ст. 92 НК РФ).
Таким образом, проведение осмотра помещения налогоплательщика в рамках камеральной налоговой проверки является незаконным.
Камеральная налоговая проверка проводится на основании налоговых деклараций и иных документов, представленным налогоплательщиком, служащим основанием для исчисления и уплаты налога. Под иными документами, имеющимися у налогового органа, следует понимать налоговую отчетность, представленную налогоплательщиком по иным налогам, а также ранее представленные им налоговые декларации и документы за предшествующие налоговые или отчетные периоды.
Камеральная проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации или документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.
Таким образом, налоговый орган вправе использовать при камеральной налоговой проверке только те факты и материалы, которые получены им в рамках НК при этом предпринимателем в связи с неосуществлением им предпринимательской деятельности в инспекцию не предоставлялись налоговые декларации или какие-либо иные документы, служащие основанием для исчисления и уплаты налога. Следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для проведения камеральной налоговой проверки. Принятое по результатам такой проверки решение не порождает в отношении налогоплательщика никаких правовых последствий.
Предприниматель не осуществлял предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, следовательно, не был обязан представлять налоговую декларацию по налогу на игорный бизнес и уплачивать налог на игорный бизнес, а доказательства обратного инспекцией не представлено.
Представитель предпринимателя в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, полагая, что решение Арбитражного суда Московской области является законным и соответствует имеющимся в деле доказательствам.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев имеющиеся в деле, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции должен быть оставлен без изменения, а апелляционная жалоба инспекции - без удовлетворения.
Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами.
Г. является индивидуальным предпринимателем, что следует из свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (л.д. 18).
Предпринимателем был заключен договор аренды N 71 нежилых помещений от 01.01.2006 (л.д. 20 - 22), расположенных по адресу: Московская область, Истринский район, п. Северный, д. 6"а", помещение: торговое место под игровые автоматы - магазин N 15.
Также, предпринимателем был заключен договор аренды игровых автоматов N 01/11 от 01.11.2006 (л.д. 23 - 25), на основании которого был составлен акт передачи 20 игровых автоматов (согласно перечня) от 01.11.2006 (л.д. 26).
Предприниматель обратилась в Администрацию Истринского муниципального района Московской области с целью согласования места размещения объекта игорного бизнеса, до получения которого арендованные игровые автоматы в неподключенном состоянии были складированы в закрытом арендованном нежилом помещении и не использовались для осуществления предпринимательской деятельности.
Решение о согласовании места размещения объекта игорного бизнеса было выдано Администрацией Истринского муниципального района Московской области 29.11.2006 (л.д. 33).
09.11.2006 предпринимателем в инспекцию было подано заявление о регистрации 20 объектов налогообложения налогом на игорный бизнес по форме, утвержденной Приказом МНС России от 08.01.2004 N ВГ-3-22/7 (л.д. 27 - 29).
13.11.2006 письмом за N 11-23/1926 предпринимателю было сообщено, что налоговый орган оставляет указанное заявление без исполнения, поскольку Приказом Минфина РФ от 24.01.2005 N 8н утверждена новая форма заявления о регистрации объектов игорного бизнеса, а форма заявления от 08.01.2004 N ВГ-3-22/7 не применяется.
Указанное письмо было направлено предпринимателю по почте 13.11.2006, о чем свидетельствует штамп почтового отделения на конверте (л.д. 31).
14.11.2006 инспекцией на основании поручения N 12-15/1463 были проведены мероприятия оперативного контроля в части применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и соблюдения п. 2 ст. 366 НК РФ, в связи с чем был произведен осмотр помещения по адресу: Московская область, Истринский район п. Северный, д. 6"а" (л.д. 54).
По результатам проведенных контрольных мероприятий был составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, от 14.11.2006, из приложения к которому следует, что на момент проверки в помещении находилось 29 действующих игровых автоматов, не зарегистрированных в налоговом органе в установленном порядке (л.д. 56 - 57).
28.02.2007 соглашением о расторжении (л.д. 34) был расторгнут договор аренды игровых автоматов N 01/11 от 01.11.2006 и игровые автоматы были возвращены арендодателю согласно акта возврата игровых автоматов от 28.02.2007 (л.д. 35).
Договор аренды N 71 нежилых помещений от 01.01.2006 был расторгнут предпринимателем по соглашению (л.д. 36).
ИФНС РФ по г. Истре Московской области по результатам камеральной налоговой проверки было вынесено решение N 11-/0277 от 19.03.2007 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренном п. 1 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения, что составило - 652500 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, что составило - 43500 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 5% от суммы налога, подлежащей уплате, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для представления декларации, что составило - 32625 руб., с предложением уплатить доначисленный налог на игорный бизнес в сумме 217500 руб. и пени в сумме 6916 руб. (л.д. 50 - 53).
Статья 23 НК РФ предусматривает обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги в порядке и сроки установленные законом, а также представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.
На основании ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иным актом законодательства о налогах и сборах. Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.
За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на налогоплательщика обязанностей он несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Из пояснений представителя предпринимателя, а также из представленных материалов дела следует, что ИП Г. фактически не осуществляла предпринимательскую деятельность посредством организации игрового зала в магазине N 15 по адресу: Московская область, Истринский район, п. Северный, д. 6"а", не эксплуатировала игровые автоматы, какого-либо дохода не получала, поскольку не имела на это права до получения решения Администрации Истринского муниципального района Московской области о согласовании места размещения объекта игорного бизнеса.
Решение о согласовании места размещения объекта игорного бизнеса было выдано Администрацией Истринского муниципального района Московской области 29.11.2006 (л.д. 33).
В материалы дела налоговым органом представлена копия решения N 11-/0277, датированная 19.03.2007 (л.д. 50 - 53), следовательно, на момент принятия решения действовал Налоговый кодекс Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ.
Согласно положениям ст. 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. При этом, под иными документами, имеющимися у налогового органа, следует понимать налоговую отчетность, представленную налогоплательщиком по другим налогам, а также ранее представленные им налоговые декларации и документы за предшествующие налоговые или отчетные периоды.
Камеральная проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, если законодательством о налогах и сборах не предусмотрены иные сроки.
Таким образом, налоговый орган может использовать и материалах камеральной налоговой проверки только те факты и материалы, которые получены в рамках НК РФ.
Согласно ст. 100 НК РФ, в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.
В акте налоговой проверки, в том числе должны быть указаны: дата представления в налоговый орган налоговой декларации и иных документов (для камеральной налоговой проверки); период, за который проведена проверка, наименование налога, в отношении которого проводилась налоговая проверка: сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых и др.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией не представлены документы, на основании которых была проведена камеральная налоговая проверка.
Кроме того, в нарушение положений ст. ст. 88 и 100 НК РФ налоговым органом не был составлен акт по результатам проведения камеральной проверки, в котором были бы указаны выявленные нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах и фактические обстоятельства дела.
Из решения налогового органа следует, что налоговым органом 14.11.2006 был проведен осмотр помещения предпринимателя по адресу: Московская область. Истринский район, п. Северный, д. 6"а".
По результатам осмотра был составлен протокол осмотра от 14.11.2006, из которого следует, что на момент проверки в помещении находилось 29 действующих игровых автоматов, не зарегистрированных в налоговом органе в установленном порядке.
Согласно п. 2 ст. 366 НК РФ, каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (в том числе игровой автомат) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган (п. 4 ст. 366 НК РФ).
Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение мер ответственности, предусмотренных ст. 129.2 НК РФ.
Исходя из положений Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 N 116 из смысла определения игрового автомата, содержащегося в ст. 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.
Таким образом, установка игрового автомата как объекта налогообложения предполагает не просто его пространственное размещение на какой-то территории, а установление его в таком состоянии, которое создает возможность его использования для проведения азартных игр с целью извлечения при этом прибыли.
Статьей 92 НК РФ установлена четкая процедура проведения осмотра как мероприятия налогового контроля.
Согласно ст. 99 НК РФ в протоколе должны быть указаны содержание действия, последовательность его проведения, а также выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.
Протокол осмотра от 14.11.2006 не содержит данных, указывающих на совершение заявителем какого-либо правонарушения, в нем не указаны: наличие у предпринимателя лицензии на осуществление данного вида предпринимательской деятельности; место фактического расположения игровых аппаратов (схема игрового зала и расположения аппаратов не составлена); сведения о производителе игровых аппаратов, программного обеспечения; подключены ли были аппараты к электрической сети; могли ли данные аппараты использоваться для осуществления азартных игр, было ли открыто игорное заведение; имелись ли посетители "игрового зала" и играл ли кто-либо из посетителей в какие-либо игры; находились ли игровые аппараты в исправном состоянии, какие игры были установлены.
В соответствии с п. 3 ст. 92 НК РФ, осмотр производится в присутствии понятых.
Согласно ст. 98 НК РФ, понятые вызываются в количестве не менее двух человек. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.
Таким образом, в соответствии с требованиями НК РФ, все действия при проведении осмотра должны проводиться только в присутствии понятых.
В соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 99 НК РФ, в протоколе, составляемом при проведении действий по осуществлению налогового контроля, в обязательном порядке указываются фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении.
В протоколе осмотра от 14.11.2006 не содержится данных о ФИО понятых, их паспортные данные.
Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ, при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Из протокола осмотра от 14.11.2006 следует, что в проведении осмотра помещений заявителя принимал участие представитель предпринимателя Г. по доверенности К. Однако в протоколе не указан номер доверенности К., отсутствует его подпись.
Кроме того, из пояснений заявителя следует, что ею не выдавалась доверенность К. для представления интересов при проведении мероприятий налогового контроля. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.
В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений.
Согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли этот акт.
Налоговым органом не представлено никаких доказательств осуществления ИП Г. деятельности по организации предпринимательской деятельности, облагаемой налогом на игровой бизнес по адресу: Московская область, Истринский район, п. Северный, д. 6"а", магазин N 15, что указанные в решении игровые автоматы находились в рабочем состоянии и использовались для получения заявителем прибыли.
В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. При этом, все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что инспекция не доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.
По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.
Пленум ВАС РФ в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в частности, указал, что в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, либо осуществления оспариваемых действий (бездействия), возлагается на этот орган.
В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.
Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы инспекции ошибочны и основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства. При этом ни в апелляционной жалобе, ни в пояснениях представителя инспекции, данных в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на ошибочность выводов решения суда первой инстанции, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.
Апелляционная инстанция не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, ст. 110 АПК РФ, п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", апелляционный суд считает необходимым взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы.
Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
постановил:
решение Арбитражного суда Московской области от 09 июля 2007 г. по делу N А41-К2-7528/07 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС РФ по г. Истре Московской области - без удовлетворения.
Взыскать с ИФНС РФ по г. Истре Московской области в доход федерального бюджета судебные расходы по госпошлине в размере 1000 руб. за апелляционное рассмотрение жалобы.
Выдать исполнительный лист.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕСЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 25.10.2007 ПО ДЕЛУ N А41-К2-7528/07
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 октября 2007 г. по делу N А41-К2-7528/07
Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ч.Н.
судей А., Ч.И.
при ведении протокола судебного заседания С.,
при участии в заседании:
от заявителя: Н. паспорт, доверенность б/н от 12.04.07
от органа: Т. паспорт, доверенность N 03-09/11-1 от 10.11.06; Л. удостоверение N 318250, доверенность N 03-09/1210
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 09 июля 2007 г. по делу N А41-К2-7528/07, принятого судьей З., по заявлению индивидуального предпринимателя Г. к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области о признании недействительным решения,
установил:
индивидуальный предприниматель Г. (далее предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области о признании недействительным решения N 11/0277 от 19.03.2007 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением Арбитражного суда Московской области от 09 июля 2007 г. по делу N А41-К2-7528/07 требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.
Не согласившись с данным решением, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований предпринимателю - отказать.
В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.
В обоснование жалобы инспекция указала, что как установлено материалами дела, Инспекцией ФНС России по г. Истре Московской области 14 ноября 2006 г. на основании поручения N 12-15/1463 были проведены мероприятия оперативного контроля в части применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и соблюдения пункта 2 ст. 366 НК РФ, в связи, с чем был произведен осмотр помещения по адресу: Истринский р-н пос. Северный дом 6а.
В результате осмотра выявлено следующее: в помещении магазина N 15 по адресу Истринский р-н, пос. Северный, дом 6а, установлены и функционируют 29 (двадцать девять) действующих игровых автоматов, не зарегистрированных в налоговом органе в установленном порядке предпринимателем.
В приложении N 1 к протоколу осмотра помещения от 14.11.2006 перечислено количество игровых автоматов, заводской номер игрового аппарата, а также фирма-изготовитель.
Из положений норм главы 29 следует, что налогоплательщик должен зарегистрировать игровые автоматы в налоговом органе по месту их установки и там же уплачивать налог, на игорный бизнес исходя из ставки, установленной в соответствии со статьей 369 НК РФ законом субъекта Российской Федерации.
Предприниматель, осуществляя деятельность по игорному бизнесу, как установлено протоколом осмотра от 14.11.2006, в нарушение ст. 370, ст. 371 гл. 29 НК РФ, не исчисляла и не уплачивала налог на игорный бизнес за игровые автоматы в количестве 29 штук, подлежащий уплате по итогам налогового периода, установленного для подачи налоговой декларации за соответствующий налоговый период, исходя из чего доначислен налог на игорный бизнес за ноябрь месяц 2006 г. за 29 игровых автоматов в размере 217500 руб. (29 игр. авт. x 7500 руб. = 217500 руб.).
В результате установленного факта налогового правонарушения, налоговый орган решением от 19.03.2007 N 11/0277 привлек предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 129.2 НК РФ в размере 652500 руб., предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 43500 руб., предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 32625 руб. и предложением уплатить сумму неуплаченного налога на игорный бизнес за ноябрь 2006 г. в размере 217500 руб., и сумму пени 6916 руб.
Налоговые проверки, не завершенные до 1 января 2007 г., проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 137-ФЗ. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.
Так как момент возникновения правонарушения возник 20.12.2006, а именно предприниматель не представила в налоговый орган налоговую декларацию по налогу на игорный бизнес за ноябрь 2006 г., когда был произведен осмотр помещения магазина N 15 и установлено, что в помещении находилось 29 действующих игровых автомата, то соответственно инспекция на основании ст. 88 НК РФ в течение трех месяцев проводила камеральную проверку и вынесла решение о привлечении к налоговой ответственности 19.03.2007 без составления акта проверки.
Налоговый орган считает, что в протоколе осмотра помещения от 14.11.2006 отражены все данные, которые были предоставлены проверяющим инспекторам, а также зафиксированы налоговые правонарушения, предусмотренные ст. 366 НК РФ ст. 15.3 НК РФ и ст. 15.6 НК РФ.
Осмотром установлено, и в протоколе указано о наличии в помещении 29 действующих игровых автомата; заводские номера аппаратов и фирма-изготовитель указаны в приложении к протоколу.
Наличие у предпринимателя лицензии на осуществление данного вида предпринимательской деятельности в протоколе не указано, так как данный документ не был предоставлен предпринимателем по запросу проверяющих. Кроме того, в налоговом органе такая информация также отсутствует в связи с тем, что предприниматель не осуществил постановку на налоговый учет в ИФНС РФ по г. Истре как плательщик налога на игорный бизнес по месту нахождения объекта налогообложения и не предоставлял необходимых документов. Налоговый орган неоднократно сообщал предпринимателю о необходимости постановки на налоговый учет в качестве налогоплательщика на игорный бизнес в соответствии со ст. 366 НК РФ и разъяснял какие документы необходимо предоставить, (копия письма 11-18/07689 от 11.05.06, N 11-23/1926 от 13.11.2006). Но предприниматель игнорировал данные обращения и постоянно в течение 2006 - 2007 гг. нарушал законодательство об игорном бизнесе, (копия служебной записки отдела оперативного контроля от 29.06.07).
В протоколе от 14.11.2006 содержится подпись представителя предпринимателя по доверенности К., а также его объяснения по вопросу осмотра зала игровых автоматов. На поручении налогового органа на проведение осмотра от 14.11.2006 за N 12-15/1463 при ознакомлении стоит отметка, о том что К. действующий по доверенности, от подписи отказался.
Кроме того, налоговый орган обладает доверенностью от 10.12.2005, по которой предприниматель настоящей доверенностью уполномочивает гр. К. представлять ее интересы во всех компетентных организациях и учреждениях, в том числе "по всем вопросам связанным с предпринимательской деятельностью..., в т.ч. по вопросу исчисления и уплаты всех налогов и сборов, предусмотренных законодательском при осуществлении предпринимательской деятельности..., в частности постановкой и снятием с учета объектов игорного бизнеса, расписываться за предпринимателя и выполнять все действия, связанные с данным поручением". Данная доверенность выдана сроком на три года.
Предприниматель представила отзыв на апелляционную жалобу инспекции, составленный в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
При этом предприниматель исходила из того, что как указывает инспекция, началом проведения налоговой проверки является 20.12.2006.
Следовательно, осмотр помещения 14 ноября 2006 года проводился не в рамках налоговой проверки, что является недопустимым в соответствии с действующим налоговым законодательством.
По итогам проведенной налоговой проверки налоговым органом принимается решение. Указанное решение, в соответствии с требованиями действующего законодательства, должно быть основано на материалах проведенной налоговой проверки, так как осмотр помещения 14 ноября 2006 года был проведен не в рамках налоговой проверки, он не может являться основанием для вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности.
Кроме того, вне зависимости от того, проводилась налоговая проверка по правилам, действующим до вступления в силу ФЗ от 27.07.2006 N 137-ФЗ, или после его вступления в силу, инспекция должна была потребовать от предпринимателя представления дополнительных объяснений и документов.
В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-О, взаимосвязанные положения частей 3 и 4 ст. 88 и п. 1 ст. 101 НК РФ предполагают, что налоговый орган, проводящий камеральную проверку, при обнаружении налоговых правонарушений обязан требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, и уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. Указанные правила действовали еще до вступления в силу Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, действуют и на настоящий момент. Кроме того, после вступления в силу Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ налоговый орган обязан также составлять акт по результатам проведенной камеральной налоговой проверки.
Инспекция указывает, что протокол осмотра от 14.11.2006 содержит все необходимые данные, однако это не соответствует действительности.
В соответствии со ст. 99 НК РФ, в протоколе должны быть указаны содержание действия, последовательность его проведения, а также выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.
При этом протокол осмотра от 14.11.2006 не содержит данных, указывающих на совершение заявителем какого-либо правонарушения, в нем не указаны: наличие у предпринимателя лицензии на осуществление данного вида предпринимательской деятельности; место фактического расположения игровых аппаратов (схема игрового зала и расположения игровых аппаратов не составлена); сведения о производителе игровых аппаратов, программного обеспечения; подключены ли были аппараты к электрической сети; могли ли данные аппараты использоваться для осуществления азартных игр; было ли открыто игорное заведение; имелись ли посетители и играл ли кто-либо из посетителей в какие-либо игры; находились ли игровые аппараты в исправном состоянии; какие игры были установлены.
Таким образом, протокол осмотра от 14 ноября 2006 года составлен с нарушением требований, предусмотренных налоговым законодательством, и не свидетельствует о совершении предпринимателем каких-либо правонарушений.
В апелляционной жалобе инспекция возражает только относительно необходимости указания в протоколе осмотра данных о лицензии предпринимателя, но при этом не объясняет, по какой причине в протоколе не содержится других обязательных сведений.
Инспекция указывает, что при проведении осмотра помещения 14.11.2006 присутствовал представитель заявителя К. "в протоколе осмотра от 14.11.2006 содержится не только подпись К., но и его объяснения по вопросу осмотра зала игровых автоматов". Однако доводы инспекции не соответствуют действительности.
Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ, при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Указанное положение закрепляет неотъемлемое право налогоплательщика. Данное право может быть реализовано только в случае извещения налоговым органом налогоплательщика о проведении осмотра.
Таким образом, налоговый орган обязан извещать налогоплательщика о проведении осмотра. Несоблюдение установленной процедуры проведения осмотра лишает его доказательственного значения.
При этом предприниматель (или его уполномоченный представитель) не принимал участия в осмотре помещения, проведенном, как указано в решении N 11/0277 и решении N 7129.
Кроме того, предприниматель не был извещен о проведении осмотра, то есть заведомо не имел возможности в нем участвовать.
В соответствии с п. 3 ст. 92 НК РФ, осмотр производится в присутствии понятых.
Согласно ст. 98 НК РФ, понятые вызываются в количестве не менее двух человек. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.
Таким образом, в соответствии с требованиями НК РФ, все действия при проведении осмотра должны проводиться только в присутствии понятых.
В соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 99 НК РФ, в протоколе, составляемом при проведении действий по осуществлению налогового контроля, в обязательном порядке указываются фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении.
В протоколе осмотра от 14.11.2006 не содержится данных о ФИО понятых, их паспортных данных, т.е. указание инспекции на то, что понятые не были допущены в помещение при проведении осмотра, не имеет какого-либо значения, т.к. из текста протокола невозможно установить личности привлеченных понятых.
Кроме того, в соответствии с требованиями НК РФ, проведение осмотра без присутствия понятых является в принципе невозможным. НК РФ предусматривается, что в случае, когда налогоплательщик препятствует доступу проверяющих на свою территорию, об этом составляется отдельный акт (п. 3 ст. 91 НК РФ). В данном случае этого сделано не было. Следовательно, налоговый орган не вправе ссылаться на то, что понятые не были допущены налогоплательщиком в игровой зал для проведения осмотра в соответствии с требованиями налогового законодательства.
В протоколе осмотра от 14.11.2006 указано, что при проведении осмотра присутствовал представитель предпринимателя по доверенности К., однако, это не соответствует действительности.
При этом факт присутствия уполномоченного представителя предпринимателя при проведении осмотра ничем не подтверждается, так как понятые в проведении осмотра не участвовали.
Ввиду отсутствия при проведении осмотра понятых также ничем не подтверждаются факт, содержание и результаты проводимых инспекцией действий, то есть проводился ли осмотр помещения в действительности, каким образом он проводился, а также были ли обнаружены при проведении осмотра действующие игровые автоматы и в каком количестве.
Таким образом, осмотр помещения 14 ноября 2006 года был проведен с грубейшими нарушениями норм действующего законодательства, в результате чего результаты осмотра не имеют доказательственного значения.
Согласно ст. 88 НК РФ, камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основании налоговых деклараций и иных документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.
В соответствии с п. 1 ст. 92 НК РФ, должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.
Таким образом, осмотр как мероприятие налогового контроля может быть проведен только в рамках выездной налоговой проверки.
Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается исключительно в том случае, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (п. 2 ст. 92 НК РФ).
Таким образом, проведение осмотра помещения налогоплательщика в рамках камеральной налоговой проверки является незаконным.
Камеральная налоговая проверка проводится на основании налоговых деклараций и иных документов, представленным налогоплательщиком, служащим основанием для исчисления и уплаты налога. Под иными документами, имеющимися у налогового органа, следует понимать налоговую отчетность, представленную налогоплательщиком по иным налогам, а также ранее представленные им налоговые декларации и документы за предшествующие налоговые или отчетные периоды.
Камеральная проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации или документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.
Таким образом, налоговый орган вправе использовать при камеральной налоговой проверке только те факты и материалы, которые получены им в рамках НК при этом предпринимателем в связи с неосуществлением им предпринимательской деятельности в инспекцию не предоставлялись налоговые декларации или какие-либо иные документы, служащие основанием для исчисления и уплаты налога. Следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для проведения камеральной налоговой проверки. Принятое по результатам такой проверки решение не порождает в отношении налогоплательщика никаких правовых последствий.
Предприниматель не осуществлял предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, следовательно, не был обязан представлять налоговую декларацию по налогу на игорный бизнес и уплачивать налог на игорный бизнес, а доказательства обратного инспекцией не представлено.
Представитель предпринимателя в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, полагая, что решение Арбитражного суда Московской области является законным и соответствует имеющимся в деле доказательствам.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев имеющиеся в деле, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции должен быть оставлен без изменения, а апелляционная жалоба инспекции - без удовлетворения.
Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами.
Г. является индивидуальным предпринимателем, что следует из свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (л.д. 18).
Предпринимателем был заключен договор аренды N 71 нежилых помещений от 01.01.2006 (л.д. 20 - 22), расположенных по адресу: Московская область, Истринский район, п. Северный, д. 6"а", помещение: торговое место под игровые автоматы - магазин N 15.
Также, предпринимателем был заключен договор аренды игровых автоматов N 01/11 от 01.11.2006 (л.д. 23 - 25), на основании которого был составлен акт передачи 20 игровых автоматов (согласно перечня) от 01.11.2006 (л.д. 26).
Предприниматель обратилась в Администрацию Истринского муниципального района Московской области с целью согласования места размещения объекта игорного бизнеса, до получения которого арендованные игровые автоматы в неподключенном состоянии были складированы в закрытом арендованном нежилом помещении и не использовались для осуществления предпринимательской деятельности.
Решение о согласовании места размещения объекта игорного бизнеса было выдано Администрацией Истринского муниципального района Московской области 29.11.2006 (л.д. 33).
09.11.2006 предпринимателем в инспекцию было подано заявление о регистрации 20 объектов налогообложения налогом на игорный бизнес по форме, утвержденной Приказом МНС России от 08.01.2004 N ВГ-3-22/7 (л.д. 27 - 29).
13.11.2006 письмом за N 11-23/1926 предпринимателю было сообщено, что налоговый орган оставляет указанное заявление без исполнения, поскольку Приказом Минфина РФ от 24.01.2005 N 8н утверждена новая форма заявления о регистрации объектов игорного бизнеса, а форма заявления от 08.01.2004 N ВГ-3-22/7 не применяется.
Указанное письмо было направлено предпринимателю по почте 13.11.2006, о чем свидетельствует штамп почтового отделения на конверте (л.д. 31).
14.11.2006 инспекцией на основании поручения N 12-15/1463 были проведены мероприятия оперативного контроля в части применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и соблюдения п. 2 ст. 366 НК РФ, в связи с чем был произведен осмотр помещения по адресу: Московская область, Истринский район п. Северный, д. 6"а" (л.д. 54).
По результатам проведенных контрольных мероприятий был составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, от 14.11.2006, из приложения к которому следует, что на момент проверки в помещении находилось 29 действующих игровых автоматов, не зарегистрированных в налоговом органе в установленном порядке (л.д. 56 - 57).
28.02.2007 соглашением о расторжении (л.д. 34) был расторгнут договор аренды игровых автоматов N 01/11 от 01.11.2006 и игровые автоматы были возвращены арендодателю согласно акта возврата игровых автоматов от 28.02.2007 (л.д. 35).
Договор аренды N 71 нежилых помещений от 01.01.2006 был расторгнут предпринимателем по соглашению (л.д. 36).
ИФНС РФ по г. Истре Московской области по результатам камеральной налоговой проверки было вынесено решение N 11-/0277 от 19.03.2007 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренном п. 1 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения, что составило - 652500 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, что составило - 43500 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 5% от суммы налога, подлежащей уплате, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для представления декларации, что составило - 32625 руб., с предложением уплатить доначисленный налог на игорный бизнес в сумме 217500 руб. и пени в сумме 6916 руб. (л.д. 50 - 53).
Статья 23 НК РФ предусматривает обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги в порядке и сроки установленные законом, а также представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.
На основании ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иным актом законодательства о налогах и сборах. Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.
За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на налогоплательщика обязанностей он несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Из пояснений представителя предпринимателя, а также из представленных материалов дела следует, что ИП Г. фактически не осуществляла предпринимательскую деятельность посредством организации игрового зала в магазине N 15 по адресу: Московская область, Истринский район, п. Северный, д. 6"а", не эксплуатировала игровые автоматы, какого-либо дохода не получала, поскольку не имела на это права до получения решения Администрации Истринского муниципального района Московской области о согласовании места размещения объекта игорного бизнеса.
Решение о согласовании места размещения объекта игорного бизнеса было выдано Администрацией Истринского муниципального района Московской области 29.11.2006 (л.д. 33).
В материалы дела налоговым органом представлена копия решения N 11-/0277, датированная 19.03.2007 (л.д. 50 - 53), следовательно, на момент принятия решения действовал Налоговый кодекс Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ.
Согласно положениям ст. 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. При этом, под иными документами, имеющимися у налогового органа, следует понимать налоговую отчетность, представленную налогоплательщиком по другим налогам, а также ранее представленные им налоговые декларации и документы за предшествующие налоговые или отчетные периоды.
Камеральная проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, если законодательством о налогах и сборах не предусмотрены иные сроки.
Таким образом, налоговый орган может использовать и материалах камеральной налоговой проверки только те факты и материалы, которые получены в рамках НК РФ.
Согласно ст. 100 НК РФ, в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.
В акте налоговой проверки, в том числе должны быть указаны: дата представления в налоговый орган налоговой декларации и иных документов (для камеральной налоговой проверки); период, за который проведена проверка, наименование налога, в отношении которого проводилась налоговая проверка: сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых и др.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией не представлены документы, на основании которых была проведена камеральная налоговая проверка.
Кроме того, в нарушение положений ст. ст. 88 и 100 НК РФ налоговым органом не был составлен акт по результатам проведения камеральной проверки, в котором были бы указаны выявленные нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах и фактические обстоятельства дела.
Из решения налогового органа следует, что налоговым органом 14.11.2006 был проведен осмотр помещения предпринимателя по адресу: Московская область. Истринский район, п. Северный, д. 6"а".
По результатам осмотра был составлен протокол осмотра от 14.11.2006, из которого следует, что на момент проверки в помещении находилось 29 действующих игровых автоматов, не зарегистрированных в налоговом органе в установленном порядке.
Согласно п. 2 ст. 366 НК РФ, каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (в том числе игровой автомат) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган (п. 4 ст. 366 НК РФ).
Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение мер ответственности, предусмотренных ст. 129.2 НК РФ.
Исходя из положений Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2007 N 116 из смысла определения игрового автомата, содержащегося в ст. 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.
Таким образом, установка игрового автомата как объекта налогообложения предполагает не просто его пространственное размещение на какой-то территории, а установление его в таком состоянии, которое создает возможность его использования для проведения азартных игр с целью извлечения при этом прибыли.
Статьей 92 НК РФ установлена четкая процедура проведения осмотра как мероприятия налогового контроля.
Согласно ст. 99 НК РФ в протоколе должны быть указаны содержание действия, последовательность его проведения, а также выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.
Протокол осмотра от 14.11.2006 не содержит данных, указывающих на совершение заявителем какого-либо правонарушения, в нем не указаны: наличие у предпринимателя лицензии на осуществление данного вида предпринимательской деятельности; место фактического расположения игровых аппаратов (схема игрового зала и расположения аппаратов не составлена); сведения о производителе игровых аппаратов, программного обеспечения; подключены ли были аппараты к электрической сети; могли ли данные аппараты использоваться для осуществления азартных игр, было ли открыто игорное заведение; имелись ли посетители "игрового зала" и играл ли кто-либо из посетителей в какие-либо игры; находились ли игровые аппараты в исправном состоянии, какие игры были установлены.
В соответствии с п. 3 ст. 92 НК РФ, осмотр производится в присутствии понятых.
Согласно ст. 98 НК РФ, понятые вызываются в количестве не менее двух человек. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.
Таким образом, в соответствии с требованиями НК РФ, все действия при проведении осмотра должны проводиться только в присутствии понятых.
В соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 99 НК РФ, в протоколе, составляемом при проведении действий по осуществлению налогового контроля, в обязательном порядке указываются фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении.
В протоколе осмотра от 14.11.2006 не содержится данных о ФИО понятых, их паспортные данные.
Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ, при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.
Из протокола осмотра от 14.11.2006 следует, что в проведении осмотра помещений заявителя принимал участие представитель предпринимателя Г. по доверенности К. Однако в протоколе не указан номер доверенности К., отсутствует его подпись.
Кроме того, из пояснений заявителя следует, что ею не выдавалась доверенность К. для представления интересов при проведении мероприятий налогового контроля. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.
В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений.
Согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли этот акт.
Налоговым органом не представлено никаких доказательств осуществления ИП Г. деятельности по организации предпринимательской деятельности, облагаемой налогом на игровой бизнес по адресу: Московская область, Истринский район, п. Северный, д. 6"а", магазин N 15, что указанные в решении игровые автоматы находились в рабочем состоянии и использовались для получения заявителем прибыли.
В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. При этом, все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что инспекция не доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.
По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.
Пленум ВАС РФ в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в частности, указал, что в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, либо осуществления оспариваемых действий (бездействия), возлагается на этот орган.
В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.
Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы инспекции ошибочны и основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства. При этом ни в апелляционной жалобе, ни в пояснениях представителя инспекции, данных в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на ошибочность выводов решения суда первой инстанции, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.
Апелляционная инстанция не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, ст. 110 АПК РФ, п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", апелляционный суд считает необходимым взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы.
Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
постановил:
решение Арбитражного суда Московской области от 09 июля 2007 г. по делу N А41-К2-7528/07 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС РФ по г. Истре Московской области - без удовлетворения.
Взыскать с ИФНС РФ по г. Истре Московской области в доход федерального бюджета судебные расходы по госпошлине в размере 1000 руб. за апелляционное рассмотрение жалобы.
Выдать исполнительный лист.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)