Судебные решения, арбитраж
Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть решения объявлена 16 июня 2008 года.
Полный текст решения изготовлен 18 июня 2008 года.
Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Л., единолично, при ведении протокола судебного заседания судьей Л., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ООО "Лига девелопмент" к ИФНС России N 31 по г. Москве о признании недействительными решения N 29595 от 13.12.2007 г. в части, при участии представителей заявителя: С., дов. от 07.11.2007 г., паспорт, Т., дов. от 25.03.2008 г., паспорт, представителей заинтересованного лица: Н., дов. N 05-17/8301 от 25.03.2008 г., удостоверение УР N 404187, М., дов. N 05-17/01395 от 21.01.2008 г., удостоверение УР N 413668,
ООО "Лига девелопмент" (далее - Заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в суд с требованием о признании недействительным решения N 29595 от 13.12.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления по налогу на прибыль организаций в размере 5 011 190 руб., НДС в размере 3 737 471 руб., соответствующих пеней и штрафов.
Заинтересованное лицо (ИФНС России N 31 по г. Москве) возражало против удовлетворения требований по доводам отзыва N 05-24/09223 от 28.03.2008 г. (том 3 л.д. 46 - 50).
Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу о частичной обоснованности требований ООО "Лига девелопмент" по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела ИФНС России N 31 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) в отношении ООО "Лига девелопмент" проводилась выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г., по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки N 29159 от 28.09.2007 г. (том 1 л.д. 51 - 61) и вынесено решение N 29595 от 13.12.2007 г. (том 1 л.д. 18 - 41).
Указанным решением налоговый орган: привлек налогоплательщика к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1 002 266 руб., за неуплату НДС в виде штрафа в размере 833 649 руб. - пункт 1; начислил пени по состоянию на 13.12.2007 г. по налогу на прибыль организаций в размере 1 132 060 руб., по НДС в размере 1 747 268 руб. - пункт 2; предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 011 332 руб., НДС в размере 4 168 245 руб., штрафы указанные в пункте 1 и пени указанные в пункте 2 - пункт 3; уменьшил НДС в карточке расчетов с бюджетом, предъявленный к возмещению в завышенных размерах НДС за март 2005 года в сумме 16 085 401 руб. - пункт 4; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 5.
Заявитель, учитывая предмет иска (том 3 л.д. 37 - 41), обжалует решение N 29595 от 13.12.2007 г. в части следующих пунктов мотивировочной части решения: налог на прибыль - пункты 1.2, 1.3 (страницы 2 - 7 решения); НДС - пункты 2.1, 2.2 (страницы 8 - 12), в связи с чем суд исследует законность вынесенного налоговым органом решения только в оспариваемой части.
По нарушениям, связанным с процедурой рассмотрения материалов проверки судом установлено следующее.
Общество в заявлении указало, что налоговый орган нарушил существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки: 1) отразил в решении новые обстоятельства (отсутствующие в акте проверки), касающиеся правонарушения связанного с расходами по налогу на прибыль организаций и вычетами по НДС по подрядчику ООО "Эталон XXI", 2) сделал ссылку на доказательства добытые после окончания выездной проверки (данные встречной проверки, показания свидетеля), 3) не дал возможность налогоплательщику участвовать в рассмотрении материалов выездной проверки и давать объяснения по обстоятельствам установленным после составления акта выездной налоговой проверки, 4) фактически провел дополнительные мероприятия налогового контроля без принятия решения в порядке установленном пунктом 6 статьи 101 НК РФ (вызвал свидетеля), после завершения которых не составил акт и не известил налогоплательщика об установленных новых обстоятельствах.
В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ) основанием для отмены решения налогового органа, вынесенного по результатам налоговой проверки (выездной или камеральной), вышестоящим органом или судом могут являться: 1) невыполнение должностными лицами налогового органа требований НК РФ, 2) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять объяснения), 3) иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию неправомерного решения.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Суд, рассмотрев указанные доводы считает, что Инспекция существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки не нарушила, приведенные обществом нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки не привели к принятию неправомерного решения ввиду следующего.
Порядок оформления результатов налоговой проверки установлен в статьях 100, 101 НК РФ (здесь и далее положения статей части I НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ), согласно которому по результатам налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налогового органа составляется акт выездной (камеральной) налоговой проверки, указанный акт вручается проверяемому лицу (налогоплательщику) под расписку или направляется по почте заказным письмом (пункты 1 и 5 статьи 100 НК РФ), указанное лицо вправе в случае несогласия с фактами изложенными в акте проверки представить письменные возражения в течение 15 дней со дня получении акта (пункты 1, 5 и 6 статьи 100 НК РФ).
Акт налоговой проверки и другие материалы проверки, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения 15-дневного срока указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ (пункт 1 статьи 101 НК РФ), при этом, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан известить проверяемое лицо о времени и месте рассмотрения материалов проверки (пункт 2 статьи 101 НК РФ).
При рассмотрении материалов проверки в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения или опровержения факта совершения нарушений налогового законодательства руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении, в срок не превышающий 1 месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ).
Судом установлено, что при проведении выездной проверки налоговый орган установил неправомерное отнесение в состав расходов по налогу на прибыль организаций и в состав налоговых вычетов по НДС затрат связанных с ремонтом мягкой кровли здания, осуществленного ООО "Эталон XXI", в связи с отсутствием экономической обоснованности и направленности на получение прибыли (пункт 2 раздела 2.1 "налог на прибыль" и пункт 2 раздела 2.2 "НДС" мотивировочной части акта), что повлекло занижение налоговой базы по НДС и налогу на прибыль организаций и, как следствие, неуплату этих налогов (ответственность за выявленное правонарушение предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ).
Указанные выше обстоятельства (экономическая необоснованность расходов и отсутствие направленности вычетов на операции подлежащие налогообложению) были отражены Инспекцией в акте выездной налоговой проверки N 29159 от 28.09.2007 г. (том 1 л.д. 51 - 61).
Общество, не согласившись с указанными в акте налоговыми правонарушениями, представило в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ письменные возражения, которые были рассмотрены в присутствии представителей налогоплательщика в порядке установленном пунктами 3 - 5 статьи 101 НК РФ.
После рассмотрение возражений на акт проверки совместно с представителями налогоплательщика Инспекция получила дополнительные доказательства, подтверждающие выявленное во время проверки правонарушение касающееся расходов и вычетов по подрядчику ООО "Эталон XXI" (получены результаты встречной проверки подрядчика), которые были отражены в решении о привлечении к ответственности, при этом, состав правонарушения не изменился.
Суд считает, что исходя из порядка проведения выездной налоговой проверки (ст. 87, 89 НК РФ), оформления ее результатов и порядка производства по делу о налоговом правонарушении (статьи 100, 101 НК РФ) выявление после окончания выездной проверки и составления акта новых обстоятельств, подтверждающих ранее установленное правонарушение, не может являться основанием для не учета этих обстоятельств налоговым органом при вынесении итогового решения и судом при рассмотрении вопроса о законности этого решения.
Отсутствие этих "новых обстоятельств" в акте проверки и отражение их только в итоговом решении само по себе не является существенным нарушением порядка рассмотрения материалов проверки, поскольку налогоплательщику был вручен акт проверки, он был приглашен на рассмотрение его возражений и материалов проверки, статья 101 НК РФ не предусматривает обязанность налогового органа проводить рассмотрение материалов проверки несколько раз в присутствии налогоплательщика в случае получения каких-либо документов после завершения проверки.
Представленный в материалы дела протокол допроса свидетеля N 1 от 20.12.2007 г. (том 3 л.д. 53 - 55), произведенный после принятия решения N 29595 от 13.12.2007 г., в любом случае является доказательством по делу на основании статей 64, 75, 89 АПК РФ, которое должно быть оценено судом, поскольку в соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию законности и обоснованности вынесенного налоговым органом решения возложена именно на этот налоговый орган, соответственно, учитывая принцип состязательности сторон, представленные доказательства не поименованные в решении Инспекции в любом случае оцениваются судом.
Указание общества о фактическом проведении дополнительных мероприятий налогового контроля без извещения об этом налогоплательщика (отсутствует соответствующее решение указанное в пункте 6 статьи 101 НК РФ), неизвещение его о результатах этих мероприятий и отсутствие возможности представить объяснение являются иными (не существенными) нарушениями процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые не повлияли и не привели к принятию заведомо незаконного решения, то есть не могут сами по себе являться основанием для отмены решения N 29595 от 13.12.2007 г. по формальным основаниям указанным в пункте 14 статьи 101 НК РФ без исследования обстоятельств приведенных в оспариваемом решении.
По пункту 1.2 (налог на прибыль), 2.1 (НДС) оспариваемого решения налоговый орган установил, что общество в нарушение статей 252, 257 НК РФ включило в состав расходов за 2005 год сумму начисленной амортизации на приобретенный объект основных средств (система подсчета посетителей) в размере 263 786 руб., а также в нарушение статей 171, 172 НК РФ включило в состав налоговых вычетов НДС уплаченный при приобретении системы подсчета посетителей у ООО "Русские торговые сети" в размере 132 948 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплату налога на прибыль в размере 63 309 руб., неуплате НДС за март 2005 года в размере 132 948 руб.
По данному нарушению судом установлено следующее.
Общество, являясь собственником части нежилого здания (торговый центр "Лига" в городе Химки) приобретенного у ООО "Русские торговые сети" по договору купли-продажи N РТС-1 от 02.02.2005 г. (том 1 л.д. 73 - 78), заключило с ООО "Русские торговые сети" договор N 10-02/05-ОС от 10.02.2005 г. (том 1 л.д. 108 - 113) на покупку "системы подсчета посетителей торгового центра Count Max Pro" стоимостью 871 549 руб., в том числе НДС - 132 948 руб.
Передача системы подсчета посетителей производилась на основании акта приемки-передачи от 10.02.2005 г. (том 1 л.д. 118), основное средство принято к бухгалтерскому учету по акту о приемке-передаче объекта основных средств N 32 от 11.02.2005 г. составленного по форме ОС-1 (том 4 л.д. 27 - 29), продавцом была выставлена обществу счет-фактура N 269 от 11.02.2005 г. (том 1 л.д. 116), оплаченная платежным поручением N 11 от 11.02.2005 г. (том 1 л.д. 114).
Налогоплательщик на основании статей 256 - 259, пункта 3 статьи 253 НК РФ начислял ежемесячно амортизацию на приобретенное основное средство, списывая начисленные суммы амортизации в состав расходов по налогу на прибыль организаций, общая сумма начисленной и отнесенной в расходы амортизации за 2005 год составила 199 621 руб. (карточка счета 02.1 амортизация по основным средствам - том 4 л.д. 26).
Налоговый орган, признавая неправомерным включение в состав расходов по налогу на прибыль сумму начисленной амортизации и в состав налоговых вычетов сумму уплаченного НДС указал на следующие обстоятельства: 1) отсутствует экономическая обоснованность приобретения и установки системы подсчета посетителей, поскольку налогоплательщик имеет в собственности только 10 367 кв. м из 35 165 кв. м (выписка из технического паспорта - том 1 л.д. 79 - 107), оставшаяся часть площади находится в собственности других юридических и физических лиц (ООО "Перекресток 2000", ЗАО "Торговый дом "Минск", ООО "ТОП Книга" и др.), притом что система подсчета посетителей учитывает всех посетителей торгового центра, 2) к проверке не представлены анализ влияния количества посетителей на полученные обществом доходы.
Суд, рассмотрев указанные доводы Инспекции не принимает их и считает, что амортизация начислена обоснованно, НДС принят в состав вычетов правомерно ввиду следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Подпунктом 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены суммы начисленной амортизации.
Статьей 256 НК РФ определено, что амортизируемым имуществом признаются имущество (основные средства), результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.
Исходя из пункта 2 статьи 259 НК РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.
Следовательно, правомерность отнесения в состав расходов сумм начисленной амортизации определяется наличием затрат на приобретение (сооружение) имущества (статья 252 НК РФ), а также соответствием их критериям амортизируемого имущества (статьи 256 - 257 НК РФ).
Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 320-О-П от 04.06.2007 г. (далее - Определение КС РФ N 320-О-П от 04.06.2007 г.) обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
Нормы, содержащиеся в абзаце 2 и 3 пункта 1 статьи 252 НК РФ требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов, с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы.
Общество документально подтвердило покупку объекта основных средств (систему подсчета посетителей), необходимость в установки этой системы вызвана тем, что налогоплательщик сдает в аренду большинство нежилых помещений, находящихся в его собственности, соответственно информация о количестве посетителей торгового центра является необходимой для определения стоимости арендной платы и заключения новых договоров аренды, то есть приобретение данной системы направлено на получение прибыли от сдачи помещений в аренду.
Установка системы подсчета посетителей на входе и выходе из торгового центра само по себе не может быть расценено как отсутствие экономической обоснованности в ее приобретении, поскольку по объективным причинам данная система не могла быть установлена только на входе в помещения, арендованные у общества, тем более, что на ставку арендной платы влияет общее количество посетителей торгового центра вне зависимости от их фактического посещения конкретных объектов (магазинов) расположенных в нем и их принадлежности (собственность или аренда).
Налоговый орган в нарушение пункта 5 статьи 200 АПК РФ никаких доказательств отсутствия направленности приобретения системы подсчета посетителей на получение прибыли не представил, отсутствие анализа влияния количества посетителей торгового центра на повышение дохода (арендной платы) автоматически не дает Инспекции основания для вывода о неправомерном начислении амортизации.
В отношении налога на добавленную стоимость суд считает, что статьи 171, 172 НК РФ не содержат положений связывающих право на получение налогового вычета по приобретенным товарам (работам, услугам) с экономической обоснованностью их приобретения, указание в пункте 1 статьи 171 НК РФ на возможность принятия НДС предъявленного поставщиком товаров (работ, услуг) к вычету в случае приобретения товаров (работ, услуг) для операций признаваемых объектом налогообложения или для перепродажи не означает, что налогоплательщик должен немедленно использовать приобретенный товар (работы или услуги) и получать при их использовании прибыль.
Система подсчета посетителей была приобретена для сдачи нежилых помещений в аренду и определения стоимости арендной платы, то есть для операций признаваемых объектом налогообложению (пункт 1 статьи 146 НК РФ), все остальные условия предусмотренные пунктом 1 статьи 172 НК РФ для принятия НДС к вычету налогоплательщиком были выполнены (представлена счет-фактура, основное средство принято к учету на основании акта по форме ОС-1, оплачено платежным поручением), в связи с чем основания для отказа в применении налоговых вычетов у Инспекции отсутствовали.
Таким образом, судом установлено, что общество правомерно начисляло в течение 2005 года амортизацию на приобретенный у ООО "Русские торговые сети" объект основных средств (систему подсчета посетителей), приобретение основного средства документально подтверждено и экономически обосновано, направлено на получение прибыли от сдачи помещений в торговом центре в аренду, сумма НДС уплаченная при покупке системы подсчета посетителей в размере 132 948 руб. правомерно принята к вычету в марте 2005 года, доводы налогового органа признаны судом необоснованными.
По пунктам 1.3 (налог на прибыль) и 2.2 (НДС) оспариваемого решения налоговый орган установил, что общество в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно включило в состав расходов стоимость работ по ремонту мягкой кровли и очистки воздуховода в размере 20 616 173 руб. выполненных ООО "Эталон XXI", а также в нарушение статей 169, 171 172 НК РФ неправомерно включило в состав налоговых вычетов сумму НДС в размере 3 710 882 руб. уплаченную ООО "Эталон XXI" за ремонтные работы, что привело к занижению налоговой базы, неуплате налога на прибыль организаций в размере 4 947 881 руб., неуплате НДС за апрель - декабрь 2005 года в размере 3 710 882 руб.
По данному нарушению судом установлено следующее.
Общество является собственником часть помещений расположенных в здании торгового центра "Лига" в городе Химки общей площадью 10 367 кв. м (свидетельства о государственной регистрации права - том 4 л.д. 76, 101 - 103), приобретенных у ООО "Русские торговые сети" по договору купли-продажи N РТС-1 от 02.02.2005 г. (том 1 л.д. 73 - 78).
Согласно техническому паспорту Химкинского филиала ГУП Московской области "Московское областное бюро технической инвентаризации" на здание расположенное по Ленинградскому шоссе в городе Химки (том 4 л.д. 77 - 87) общество является собственником всех технических помещений торгового центра, включая лестницы, коридоры, подвал, крышу (кровлю), вентиляционные камеры, машинные залы, кабинеты, санузлы, ванные, душевые, а также части торговых помещений центра, остальные организации и физические лица являются собственниками только торговых помещений центра.
Налогоплательщик в связи с установленными протечками кровли (дефектная ведомость - том 4 л.д. 4) заключил с ООО "Эталон XXI" (подрядчик) договор N 61 от 01.06.2005 г. на выполнение ремонтных работ (том 4 л.д. 30 - 35), договор на выполнение ремонтных работ N 47 от 04.04.2005 г. (том 1 л.д. 117 - 122), предметом которых являлся ремонт мягкой кровли здания торгового центра "Лига", а также договор N 37/ОВК-ТЦ от 02.03.2005 г. на проведение очистки воздуховодов системы вентиляции (том 4 л.д. 55 - 59).
По договору N 61 от 01.06.2005 г. ремонтные работы были выполнены на основании акта N 1 от 30.06.2005 г. приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 2 033 898,3 руб., НДС - 366 101,69 руб., том 4 л.д. 36-37), акта N 2 от 30.09.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 2 311 688,28 руб., НДС - 416 103,89 руб., том 4 л.д. 38 - 39), акта N 3 от 31.10.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 2 888 870,06 руб., НДС - 519 996,61 руб., том 4 л.д. 40 - 41), акта N 4 от 30.11.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 528 339 руб., НДС - 95 101,02 руб., том 4 л.д. 42 - 43), акта N 5 от 30.12.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 3 191 752,96 руб., НДС - 574 515,53 руб., том 4 л.д. 44 - 45).
Общая стоимость всех выполненных работ по актам и справкам составила 10 954 548,6 руб. (без НДС), НДС - 1 971 818,75 руб.
Подрядчиком выставлены счета-фактуры N 64 от 30.06.2005 г., 142 от 30.09.2005 г., 168 от 31.10.2005 г. (том 4 л.д. 46 - 48), оплаченные платежными поручениями (том 4 л.д. 49 - 54).
По договору N 47 от 04.04.2005 г. ремонтные работы были выполнены на основании акта N 1 от 30.06.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 2 362 690,36 руб., НДС - 425 284,27 руб., том 1 л.д. 123 - 125), акта N 2 от 31.07.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 415 254.24 руб., НДС - 74 745,76 руб., том 1 л.д. 126 - 127), акта N 3 от 31.08.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 2 812 477,04 руб., НДС - 506 245,87 руб., том 1 л.д. 128 - 130).
Общая стоимость всех выполненных работ по актам и справкам составила 5 590 421,64 руб. (без НДС), НДС - 1 006 275,9 руб.
Подрядчиком выставлены счета-фактуры N 61 от 30.06.2005 г., 82 от 31.07.2005 г., 61 от 31.08.2005 г. (том 1 л.д. 131 - 133), оплаченные платежными поручениями (том 1 л.д. 134 - 137).
По договору N 37/ОВК-ТЦ от 02.03.2005 г. работы по очистке воздуховодов были выполнены на основании акта приемки-передачи от 31.03.2005 г. (стоимость работ без НДС составила 2 252 928,81 руб., НДС - 405 527,19 руб., том 4 л.д. 60), акту приемки-передачи от 26.04.2005 г. (стоимость работ без НДС составила 1 818 273,73 руб., НДС - 327 289,27 руб., том 4 л.д. 62).
Общая стоимость работ без НДС составила 4 071 202,54 руб., НДС - 732 816,45 руб.
Подрядчиком выставлены счета-фактуры N 27 от 31.03.2005 г., 41 от 26.04.2005 г. (том 4 л.д. 62 - 63), оплаченные платежными поручениями (том 4 л.д. 64 - 65).
Все договоры, акты, справки и счета-фактуры подписаны от имени организации - подрядчика генеральным директором Р.
Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки и составлении акта налоговой проверки (том 1 л.д. 51 - 61) установил неправомерное включение в состав расходов по налогу на прибыль организаций стоимости ремонтных работ произведенных ООО "Эталон XXI" в общем размере (без НДС) 8 428 290 руб. по договору N 61 от 01.06.2005 г. (акт N 2 от 30.09.2005 г. на сумму 2 311 688,28 руб. и акт N 3 от 31.10.2005 г. на сумму 2 888 870,06 руб.), по договору N 47 от 04.04.2005 г. (акт N 2 от 31.07.2005 г. на сумму 415 254,24 руб. и акт N 3 от 31.08.2005 г. на сумму 2 812 477,04 руб.), неправомерное включение в состав налоговых вычетов НДС уплаченный этому подрядчику в размере 1 517 092 руб. (18% от 8 428 290 руб.).
Выявленное налоговое правонарушение, отраженное в акте выездной налоговой проверки касалось только перечисленных выше двух договоров и актов, остальные акты и договор N 37/ОВК-ТЦ от 02.03.2005 г. в акте выездной налоговой проверки указаны не были, сумма неправомерно принятых расходов и налоговых вычетов (состав правонарушения) установленная в ходе проверки составила именно 8 428 290 руб. (расходы) и 1 517 092 руб. (вычеты).
После составления акта выездной налоговой проверки N 29159 от 28.09.2007 г., рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки Инспекция обнаружила новое (не установленное ранее во время проведения налоговой проверки) правонарушение, касающееся неправомерного включения в состав расходов по налогу на прибыль организаций и в состав налоговых вычетов по НДС стоимости ремонтных работы выполненных ООО "Эталон XXI" по остальным, не указанным в акте выездной проверки, актам по форме КС-2 (акт N 1 от 30.06.2005 г., акт N 4 от 30.11.2005 г., акт N 5 от 30.12.2005 г. по договору N 61 от 01.06.2005 г. и акт N 1 от 30.06.2005 г. по договору N 47 от 04.04.2005 г.), а также по договору N 37/ОВК-ТЦ от 02.03.2005 г. на общую сумму без НДС в размере 12 187 883 руб., НДС - 2 193 818,94 руб.
Несмотря на отсутствие указанного правонарушения в акте выездной налоговой проверки (не было установлено в ходе налоговой проверки) налоговый орган, обнаружив это новое (ранее не установленное) правонарушение, включила его в итоговое решение, начислил налогоплательщику налог на прибыль организаций, НДС, пени и привлек его к налоговой ответственности.
Суд считает, что исходя из правового смысла статей 89, 100 НК РФ, с учетом Постановления Конституционного Суда Российской Федерации N 9-П от 14.07.2005 г. (далее - Постановление КС РФ N 9-П от 14.07.2005 г.) результаты выездной налоговой проверки фиксируются в акте проверки, в котором указывается на документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки или их отсутствие, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных правонарушений и ссылки на статьи НК РФ, предусматривающие ответственность за них.
При рассмотрении материалов проверки в процессе производства по делу о налоговом правонарушении (статья 101 НК РФ) налоговый орган не вправе устанавливать новые (ранее не выявленные) правонарушения, начислять по ним налоги и привлекать налогоплательщика к налоговой ответственности. Право налогового органа на возможность проведения дополнительных мероприятий налогового контроля вместо вынесения итогового решения о привлечении или непривлечении к налоговой ответственности предполагает, что целью таких дополнительных мероприятий является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными и указанными в акте проверки правонарушениями, а никак не выявление новых правонарушений (Постановление КС РФ N 9-П от 14.07.2005 г.).
Выявление в ходе проведения дополнительных мероприятий новых нарушений налогового законодательства и учет их в итоговом ненормативном акте налогового органа (решении), принятом по результатам проведенной выездной проверки с учетом дополнительных мероприятий фактически превращает эти дополнительные мероприятия в повторную выездную проверку, что является недопустимым в силу положений статьи 89 НК РФ.
Следовательно, выявленные Инспекцией новые правонарушения после фактического завершения выездной проверки (составление акта проверки), в силу положений НК РФ не могли быть учтены при принятии решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и тем более не могли повлечь начисление налога на прибыль, НДС и привлечение общества к налоговой ответственности, в связи с чем решение в указанной части (начисление по налогу на прибыль организаций и НДС, пеней и штрафов с расходов на ремонт мягкой кровли в размере 12 187 883 руб.) является незаконным, при этом, суд не исследует обстоятельства установленного правонарушения в указанной части.
По нарушениям установленным в акте выездной налоговой проверки, касающимся расходов и вычетов на ремонт мягкой кровли в размере 8 428 290 руб., НДС в размере 1517 092 руб. Инспекция установила следующие обстоятельства: 1) договор купли-продажи недвижимого имущества N РТС-1 от 02.02.2005 г. и свидетельства о государственной регистрации права не содержат указания на передачу в собственность общества кровли здания торгового центра "Лига"; 2) общество является не единственным собственником здания торгового центра, большинство помещений, находящихся в его собственности сдаются в аренду, при этом, расходы на ремонт кровли несет только налогоплательщик без их распределения на арендаторов и других собственников; 3) организация - подрядчик ООО "Эталон XXI" согласно проведенной ИФНС России N 43 по г. Москве встречной проверке (справка от 28.09.2007 г. - том 3 л.д. 42) представляет "нулевую" налоговую и бухгалтерскую отчетность, в том числе и за 2005 год, не имеет работников, основных средств, материалов и транспортных средств; 4) Р., являющийся согласно ответа ИФНС России N 43 по г. Москве генеральным директором поставщика, подписавший договоры, счета-фактуры, акты и справки согласно проведенного допроса (том 3 л.д. 53 - 55) не имеет никакого отношения к деятельности ООО "Эталон XXI", генеральным директором не является, никакие документы не подписывал.
Суд, рассмотрев представленные Инспекцией документы, соглашается с доводом об отсутствии оснований для включения затрат в размере 8 428 290 руб. на ремонт мягкой кровли в состав расходов и НДС в размере 1517 092 руб. в состав налоговых вычетов, а также о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль за 2005 год по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ и статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон "О бухгалтерском учете") налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.
Выполнение одним лицом ремонтных работ для другого лица на основании заключенного между ними договора подряда (договора на выполнение работ) подтверждается на основании главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Приказа Минфина России от 20.12.1994 г. N 167 "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет договор (контрактов) на капитальное строительство" актом о приемке выполненных работ составленным по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат составленной по форме КС-3 (формы акта и справки, а также порядок их заполнения установлен Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 г.), которые должны быть подписаны руководителями организации-заказчика и организации-подрядчика или иными лицами, действующими от имени этих организаций на основании приказа либо доверенности, выданной руководителями этих организаций.
В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, без которой налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком. При этом, в силу прямого императивного указания в пункте 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований пункта 5, 6 статьи 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.
Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.
Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договора, акты приемки-передачи работ, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.
Следовательно, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, содержащие недостоверные сведения или подписанные неуполномоченным лицом не являются первичным учетным документом и в силу требований пункта 1 статьи 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" не могут подтверждать расходы на выполненные работы (оказанные услуги), счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований пункта 5, 6 статьи 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.
Судом установлено, что договор N 61 от 01.06.2005 г., договор N 47 от 04.04.2005 г., акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета-фактуры подписаны от лица организации подрядчика ООО "Эталон XXI" Р., являющимся согласно проведенной ИФНС России N 43 по г. Москве встречной проверке (том 3 л.д. 42) генеральным директором подрядчика.
Налоговым органом на основании статьи 90 НК РФ был проведен допрос гражданина Р. (протокол допроса свидетеля N 1 от 20.12.2007 г. - том 3 л.д. 53 - 55), который показал, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Эталон XXI" не имеет, генеральным директором этой организации не является, договора на выполнение работ по ремонту кровли и очистке воздуховода, акты, справки и счета-фактуры не подписывал, ремонтные работы не проводил, компанию ООО "Лига девелопмент" не знает, с ее генеральным директором М. не знаком.
Суд для проверки показаний полученных Инспекцией вызывал гражданина Р. в качестве свидетеля (определение от 07.05.2008 г. - том 4 л.д. 8), однако, несмотря на надлежащее извещение в судебное заседание он не явился, в связи с чем суд вынужден при установлении фактических обстоятельств дела руководствоваться его показаниями полученными налоговым органом при проведении допроса.
Проведение допроса Р. после завершения выездной налоговой проверки, учитывая направление повестки о вызове свидетеля 3 декабря 2007 года и его явку в налоговый орган только 20 декабря 2007 года, в силу положений статьи 200 АПК РФ об обязанности доказывания установленных в ходе проверки нарушения налоговым органом, учитывая Постановление Президиума ВАС РФ N 3355/07 от 07.10.2007 г., не лишает показания Р. доказательной силы и не приводит к невозможности использования этих показаний в качестве допустимого доказательства по делу, соответствующего статьям 64, 68 АПК РФ.
Учитывая изложенное, документы, представленные обществом в подтверждение расходов на ремонтные работы выполненные ООО "Эталон XXI" (договоры, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3) содержат недостоверные сведения (не подписаны уполномоченными лицами организации - подрядчика), не имеют юридической силы, не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", статьи 252 НК РФ понесенные расходы в размере 8 428 290 руб., счета-фактуры, якобы выставленные этой организацией, составлены с нарушением пункта 6 статьи 169 НК РФ (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности), поэтому не подтверждают налоговые вычеты по НДС в размере 1517 092 руб.
По вопросу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций (незаконное увеличение расходов) и получение налоговых вычетов по НДС судом установлено следующее.
В соответствии с пунктом 1, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной: 1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), 2) в случае учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций, 3) совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета, 4) налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или экономической деятельности.
Основанием для признания налоговой выгоды полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода (пункт 4 Постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. и Постановление Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.2007 г.).
Согласно сопроводительного письма ИФНС России N 43 по г. Москве в отношении проведенной встречной проверки ООО "Эталон XXI" (том 3 л.д. 42), а также представленным Инспекцией налоговым декларациям по НДС, ЕСН за 2005 год (том 3 л.д. 80 - 116) организация - подрядчик по месту нахождения не находится, на требования налоговых органов по месту учета не отвечает, представляла до 2006 года в налоговый орган "нулевую" налоговую и бухгалтерскую отчетность (без отражения выручки полученной от выполненных работ), работники у данных организаций отсутствуют, налоги в бюджет в течение всего периода деятельности (дата создания 30.07.2003 г.) не уплачивались, основные средства, транспортные средства отсутствуют, операции по расчетным счетам приостановлены.
Судом на основании представленного налоговым органом протокола допроса Р., являющегося генеральным директором ООО "Эталон XXI" установлено, что лицо, фамилия которого указана на первичных учетных документах и счетах-фактурах, являющееся по данным ЕГРЮЛ генеральным директором организации - подрядчика никакого отношения к деятельности этой компании не имеет, генеральным директором никогда не являлось, никакие документы, в том числе договоры, акты, справки и счета-фактуры не подписывало, хозяйственные операции по оказанию выполнению для ООО "Лига девелопмент" работ по ремонту мягкой кровли не осуществляло.
Перечисленные выше обстоятельства в совокупности свидетельствует, что физическое лицо, якобы подписавшее договоры, счета-фактуры, акт, справки (Р.) на выполнение для общества ремонтных работ никакого отношения к деятельности организации-подрядчика (ООО "Эталон XXI") не имеет, уполномоченным лицом не является, эта компания фактически никакой реальной предпринимательской деятельностью не занималась, в налоговой отчетности операции по выполнению для налогоплательщика ремонтных работ не отражала, сами работы выполнить не могла в силу отсутствия управленческого, рабочего персонала и каких-либо уполномоченных лиц на совершение этих операций, соответственно реальных хозяйственных операций по выполнению для общества ремонтных работ данная организация не совершала.
Вывод суда о необоснованной налоговой выгоде (недобросовестности) полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) у организации, не имеющей уполномоченного лица на заключение сделки (руководитель, якобы подписавший все документы отсутствует) соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума N 4553/05 от 25.10.2005 г., Постановлении Президиума N 1461/07 от 24.07.2007 г., Постановлении Президиума N 3355/07 от 02.10.2007 г.
В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.
Учитывая изложенное, судом установлено, что обществом в 2005 году получена необоснованная налоговая выгода в виде незаконного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций на расходы по выполнению ООО "Эталон XXI" работ по ремонту мягкой кровли в размере 8 428 290 руб., неправомерного уменьшение суммы исчисленного НДС на налоговые вычеты по этому подрядчику в размере 1 517 092 руб., в связи с чем учитывая пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. выводы Инспекции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, начисление по налогу на прибыль организаций в размере 2 022 789 руб. руб., НДС в размере 1517 092 руб., соответствующей суммы пеней и штрафов законно и обоснованно.
Заявитель в исковом заявлении и письменных пояснениях не привел никаких доводов и объяснений по перечисленным выше обстоятельствам, опровергающих получение им необоснованной налоговой выгоды, сослался только на нарушение налоговым органом порядке рассмотрения материалов проверки (получение доказательств после рассмотрения возражений) и незаконности решения N 29595 от 13.12.2007 г. только по формальным основаниям (пункт 14 статьи 101 НК РФ).
Суд ранее установил отсутствие существенных нарушений при проведении процедуры рассмотрения материалов проверки и вынесения решения (страница 3 - 4 настоящего решения), в связи с чем считает, что обстоятельства приведенные Инспекцией в оспариваемом решении, в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами подтверждают вывод налогового органа о совершенном обществом правонарушении, касающемся взаимоотношений с подрядчиком ООО "Эталон XXI".
Таким образом, решение N 29595 от 13.12.2007 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления по налогу на прибыль организаций за 2005 год в размере 2 022 789 руб. руб., НДС в размере 1517 092 руб., начисления штрафов по налогу на прибыль организаций в размере 404 558 руб., по НДС в размере 303 418 руб. и соответствующей суммы пеней (пункты 1.3, 2.2 решения) является законным, обоснованным и соответствующим статьям 252 НК РФ, статьям 169, 171, 172 НК РФ, Постановлению Президиума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.; в части начисления по налогу на прибыль организаций в размере 2 988 401 руб., НДС в размере 2 326 738 руб., штрафов по налогу на прибыль в размере 597 680 руб., по НДС в размере 465 347 руб., соответствующих пеней (пункты 1.2, 1.3 (частично), 2.1, 2.2 (частично) является незаконным, противоречащим НК РФ.
Уплаченная при обращении в суд государственная пошлина подлежит взысканию с ИФНС России N 31 по г. Москве в пользу общества в части удовлетворенных требований (6 378 166 руб. "удовлетворенные требования" x 2 000 руб. "государственная пошлина" / 10 826 024 руб. "общая сумма требований") в размере 1 200 руб. в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ и пунктом 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".
На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
признать недействительным решение N 29595 от 13.12.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 597 680 руб., НДС в размере 465 347 руб. (пункт 1 резолютивной части решения); начисления пеней по состоянию на 13.12.2007 г. на недоимку по налогу на прибыль организаций, НДС в соответствующем размере (пункт 2 резолютивной части решения); предложения уплатить сумму доначисленного налога на прибыль организаций в размере 2 988 401 руб., НДС в размере 2 326 738 руб., уплатить штрафы указанные в пункте 1 и пени указанные в пункте 2 в соответствующем размере (пункт 3 резолютивной части решения); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 5 резолютивной части решения), как не соответствующее НК РФ.
В остальной части отказать в удовлетворении заявленных требований.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по городу Москве в пользу ООО "Лига девелопмент" государственную пошлину в размере 1 200 руб.
Решение в части признания недействительными решения N 29595 от 13.12.2007 г. подлежит немедленному исполнению, в остальной части подлежит исполнению после вступления в законную силу.
Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА Г. МОСКВЫ ОТ 18.06.2008 ПО ДЕЛУ N А40-11033/08-111-18
Разделы:Налог на имущество организаций
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
от 18 июня 2008 г. по делу N А40-11033/08-111-18
Резолютивная часть решения объявлена 16 июня 2008 года.
Полный текст решения изготовлен 18 июня 2008 года.
Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Л., единолично, при ведении протокола судебного заседания судьей Л., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ООО "Лига девелопмент" к ИФНС России N 31 по г. Москве о признании недействительными решения N 29595 от 13.12.2007 г. в части, при участии представителей заявителя: С., дов. от 07.11.2007 г., паспорт, Т., дов. от 25.03.2008 г., паспорт, представителей заинтересованного лица: Н., дов. N 05-17/8301 от 25.03.2008 г., удостоверение УР N 404187, М., дов. N 05-17/01395 от 21.01.2008 г., удостоверение УР N 413668,
установил:
ООО "Лига девелопмент" (далее - Заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в суд с требованием о признании недействительным решения N 29595 от 13.12.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления по налогу на прибыль организаций в размере 5 011 190 руб., НДС в размере 3 737 471 руб., соответствующих пеней и штрафов.
Заинтересованное лицо (ИФНС России N 31 по г. Москве) возражало против удовлетворения требований по доводам отзыва N 05-24/09223 от 28.03.2008 г. (том 3 л.д. 46 - 50).
Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу о частичной обоснованности требований ООО "Лига девелопмент" по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела ИФНС России N 31 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) в отношении ООО "Лига девелопмент" проводилась выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г., по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки N 29159 от 28.09.2007 г. (том 1 л.д. 51 - 61) и вынесено решение N 29595 от 13.12.2007 г. (том 1 л.д. 18 - 41).
Указанным решением налоговый орган: привлек налогоплательщика к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 1 002 266 руб., за неуплату НДС в виде штрафа в размере 833 649 руб. - пункт 1; начислил пени по состоянию на 13.12.2007 г. по налогу на прибыль организаций в размере 1 132 060 руб., по НДС в размере 1 747 268 руб. - пункт 2; предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 011 332 руб., НДС в размере 4 168 245 руб., штрафы указанные в пункте 1 и пени указанные в пункте 2 - пункт 3; уменьшил НДС в карточке расчетов с бюджетом, предъявленный к возмещению в завышенных размерах НДС за март 2005 года в сумме 16 085 401 руб. - пункт 4; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 5.
Заявитель, учитывая предмет иска (том 3 л.д. 37 - 41), обжалует решение N 29595 от 13.12.2007 г. в части следующих пунктов мотивировочной части решения: налог на прибыль - пункты 1.2, 1.3 (страницы 2 - 7 решения); НДС - пункты 2.1, 2.2 (страницы 8 - 12), в связи с чем суд исследует законность вынесенного налоговым органом решения только в оспариваемой части.
По нарушениям, связанным с процедурой рассмотрения материалов проверки судом установлено следующее.
Общество в заявлении указало, что налоговый орган нарушил существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки: 1) отразил в решении новые обстоятельства (отсутствующие в акте проверки), касающиеся правонарушения связанного с расходами по налогу на прибыль организаций и вычетами по НДС по подрядчику ООО "Эталон XXI", 2) сделал ссылку на доказательства добытые после окончания выездной проверки (данные встречной проверки, показания свидетеля), 3) не дал возможность налогоплательщику участвовать в рассмотрении материалов выездной проверки и давать объяснения по обстоятельствам установленным после составления акта выездной налоговой проверки, 4) фактически провел дополнительные мероприятия налогового контроля без принятия решения в порядке установленном пунктом 6 статьи 101 НК РФ (вызвал свидетеля), после завершения которых не составил акт и не известил налогоплательщика об установленных новых обстоятельствах.
В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ) основанием для отмены решения налогового органа, вынесенного по результатам налоговой проверки (выездной или камеральной), вышестоящим органом или судом могут являться: 1) невыполнение должностными лицами налогового органа требований НК РФ, 2) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять объяснения), 3) иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию неправомерного решения.
Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
Суд, рассмотрев указанные доводы считает, что Инспекция существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки не нарушила, приведенные обществом нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки не привели к принятию неправомерного решения ввиду следующего.
Порядок оформления результатов налоговой проверки установлен в статьях 100, 101 НК РФ (здесь и далее положения статей части I НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ), согласно которому по результатам налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налогового органа составляется акт выездной (камеральной) налоговой проверки, указанный акт вручается проверяемому лицу (налогоплательщику) под расписку или направляется по почте заказным письмом (пункты 1 и 5 статьи 100 НК РФ), указанное лицо вправе в случае несогласия с фактами изложенными в акте проверки представить письменные возражения в течение 15 дней со дня получении акта (пункты 1, 5 и 6 статьи 100 НК РФ).
Акт налоговой проверки и другие материалы проверки, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения 15-дневного срока указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ (пункт 1 статьи 101 НК РФ), при этом, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан известить проверяемое лицо о времени и месте рассмотрения материалов проверки (пункт 2 статьи 101 НК РФ).
При рассмотрении материалов проверки в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения или опровержения факта совершения нарушений налогового законодательства руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении, в срок не превышающий 1 месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ).
Судом установлено, что при проведении выездной проверки налоговый орган установил неправомерное отнесение в состав расходов по налогу на прибыль организаций и в состав налоговых вычетов по НДС затрат связанных с ремонтом мягкой кровли здания, осуществленного ООО "Эталон XXI", в связи с отсутствием экономической обоснованности и направленности на получение прибыли (пункт 2 раздела 2.1 "налог на прибыль" и пункт 2 раздела 2.2 "НДС" мотивировочной части акта), что повлекло занижение налоговой базы по НДС и налогу на прибыль организаций и, как следствие, неуплату этих налогов (ответственность за выявленное правонарушение предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ).
Указанные выше обстоятельства (экономическая необоснованность расходов и отсутствие направленности вычетов на операции подлежащие налогообложению) были отражены Инспекцией в акте выездной налоговой проверки N 29159 от 28.09.2007 г. (том 1 л.д. 51 - 61).
Общество, не согласившись с указанными в акте налоговыми правонарушениями, представило в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ письменные возражения, которые были рассмотрены в присутствии представителей налогоплательщика в порядке установленном пунктами 3 - 5 статьи 101 НК РФ.
После рассмотрение возражений на акт проверки совместно с представителями налогоплательщика Инспекция получила дополнительные доказательства, подтверждающие выявленное во время проверки правонарушение касающееся расходов и вычетов по подрядчику ООО "Эталон XXI" (получены результаты встречной проверки подрядчика), которые были отражены в решении о привлечении к ответственности, при этом, состав правонарушения не изменился.
Суд считает, что исходя из порядка проведения выездной налоговой проверки (ст. 87, 89 НК РФ), оформления ее результатов и порядка производства по делу о налоговом правонарушении (статьи 100, 101 НК РФ) выявление после окончания выездной проверки и составления акта новых обстоятельств, подтверждающих ранее установленное правонарушение, не может являться основанием для не учета этих обстоятельств налоговым органом при вынесении итогового решения и судом при рассмотрении вопроса о законности этого решения.
Отсутствие этих "новых обстоятельств" в акте проверки и отражение их только в итоговом решении само по себе не является существенным нарушением порядка рассмотрения материалов проверки, поскольку налогоплательщику был вручен акт проверки, он был приглашен на рассмотрение его возражений и материалов проверки, статья 101 НК РФ не предусматривает обязанность налогового органа проводить рассмотрение материалов проверки несколько раз в присутствии налогоплательщика в случае получения каких-либо документов после завершения проверки.
Представленный в материалы дела протокол допроса свидетеля N 1 от 20.12.2007 г. (том 3 л.д. 53 - 55), произведенный после принятия решения N 29595 от 13.12.2007 г., в любом случае является доказательством по делу на основании статей 64, 75, 89 АПК РФ, которое должно быть оценено судом, поскольку в соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию законности и обоснованности вынесенного налоговым органом решения возложена именно на этот налоговый орган, соответственно, учитывая принцип состязательности сторон, представленные доказательства не поименованные в решении Инспекции в любом случае оцениваются судом.
Указание общества о фактическом проведении дополнительных мероприятий налогового контроля без извещения об этом налогоплательщика (отсутствует соответствующее решение указанное в пункте 6 статьи 101 НК РФ), неизвещение его о результатах этих мероприятий и отсутствие возможности представить объяснение являются иными (не существенными) нарушениями процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые не повлияли и не привели к принятию заведомо незаконного решения, то есть не могут сами по себе являться основанием для отмены решения N 29595 от 13.12.2007 г. по формальным основаниям указанным в пункте 14 статьи 101 НК РФ без исследования обстоятельств приведенных в оспариваемом решении.
По пункту 1.2 (налог на прибыль), 2.1 (НДС) оспариваемого решения налоговый орган установил, что общество в нарушение статей 252, 257 НК РФ включило в состав расходов за 2005 год сумму начисленной амортизации на приобретенный объект основных средств (система подсчета посетителей) в размере 263 786 руб., а также в нарушение статей 171, 172 НК РФ включило в состав налоговых вычетов НДС уплаченный при приобретении системы подсчета посетителей у ООО "Русские торговые сети" в размере 132 948 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплату налога на прибыль в размере 63 309 руб., неуплате НДС за март 2005 года в размере 132 948 руб.
По данному нарушению судом установлено следующее.
Общество, являясь собственником части нежилого здания (торговый центр "Лига" в городе Химки) приобретенного у ООО "Русские торговые сети" по договору купли-продажи N РТС-1 от 02.02.2005 г. (том 1 л.д. 73 - 78), заключило с ООО "Русские торговые сети" договор N 10-02/05-ОС от 10.02.2005 г. (том 1 л.д. 108 - 113) на покупку "системы подсчета посетителей торгового центра Count Max Pro" стоимостью 871 549 руб., в том числе НДС - 132 948 руб.
Передача системы подсчета посетителей производилась на основании акта приемки-передачи от 10.02.2005 г. (том 1 л.д. 118), основное средство принято к бухгалтерскому учету по акту о приемке-передаче объекта основных средств N 32 от 11.02.2005 г. составленного по форме ОС-1 (том 4 л.д. 27 - 29), продавцом была выставлена обществу счет-фактура N 269 от 11.02.2005 г. (том 1 л.д. 116), оплаченная платежным поручением N 11 от 11.02.2005 г. (том 1 л.д. 114).
Налогоплательщик на основании статей 256 - 259, пункта 3 статьи 253 НК РФ начислял ежемесячно амортизацию на приобретенное основное средство, списывая начисленные суммы амортизации в состав расходов по налогу на прибыль организаций, общая сумма начисленной и отнесенной в расходы амортизации за 2005 год составила 199 621 руб. (карточка счета 02.1 амортизация по основным средствам - том 4 л.д. 26).
Налоговый орган, признавая неправомерным включение в состав расходов по налогу на прибыль сумму начисленной амортизации и в состав налоговых вычетов сумму уплаченного НДС указал на следующие обстоятельства: 1) отсутствует экономическая обоснованность приобретения и установки системы подсчета посетителей, поскольку налогоплательщик имеет в собственности только 10 367 кв. м из 35 165 кв. м (выписка из технического паспорта - том 1 л.д. 79 - 107), оставшаяся часть площади находится в собственности других юридических и физических лиц (ООО "Перекресток 2000", ЗАО "Торговый дом "Минск", ООО "ТОП Книга" и др.), притом что система подсчета посетителей учитывает всех посетителей торгового центра, 2) к проверке не представлены анализ влияния количества посетителей на полученные обществом доходы.
Суд, рассмотрев указанные доводы Инспекции не принимает их и считает, что амортизация начислена обоснованно, НДС принят в состав вычетов правомерно ввиду следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Подпунктом 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены суммы начисленной амортизации.
Статьей 256 НК РФ определено, что амортизируемым имуществом признаются имущество (основные средства), результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.
Исходя из пункта 2 статьи 259 НК РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.
Следовательно, правомерность отнесения в состав расходов сумм начисленной амортизации определяется наличием затрат на приобретение (сооружение) имущества (статья 252 НК РФ), а также соответствием их критериям амортизируемого имущества (статьи 256 - 257 НК РФ).
Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 320-О-П от 04.06.2007 г. (далее - Определение КС РФ N 320-О-П от 04.06.2007 г.) обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
Нормы, содержащиеся в абзаце 2 и 3 пункта 1 статьи 252 НК РФ требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов, с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы.
Общество документально подтвердило покупку объекта основных средств (систему подсчета посетителей), необходимость в установки этой системы вызвана тем, что налогоплательщик сдает в аренду большинство нежилых помещений, находящихся в его собственности, соответственно информация о количестве посетителей торгового центра является необходимой для определения стоимости арендной платы и заключения новых договоров аренды, то есть приобретение данной системы направлено на получение прибыли от сдачи помещений в аренду.
Установка системы подсчета посетителей на входе и выходе из торгового центра само по себе не может быть расценено как отсутствие экономической обоснованности в ее приобретении, поскольку по объективным причинам данная система не могла быть установлена только на входе в помещения, арендованные у общества, тем более, что на ставку арендной платы влияет общее количество посетителей торгового центра вне зависимости от их фактического посещения конкретных объектов (магазинов) расположенных в нем и их принадлежности (собственность или аренда).
Налоговый орган в нарушение пункта 5 статьи 200 АПК РФ никаких доказательств отсутствия направленности приобретения системы подсчета посетителей на получение прибыли не представил, отсутствие анализа влияния количества посетителей торгового центра на повышение дохода (арендной платы) автоматически не дает Инспекции основания для вывода о неправомерном начислении амортизации.
В отношении налога на добавленную стоимость суд считает, что статьи 171, 172 НК РФ не содержат положений связывающих право на получение налогового вычета по приобретенным товарам (работам, услугам) с экономической обоснованностью их приобретения, указание в пункте 1 статьи 171 НК РФ на возможность принятия НДС предъявленного поставщиком товаров (работ, услуг) к вычету в случае приобретения товаров (работ, услуг) для операций признаваемых объектом налогообложения или для перепродажи не означает, что налогоплательщик должен немедленно использовать приобретенный товар (работы или услуги) и получать при их использовании прибыль.
Система подсчета посетителей была приобретена для сдачи нежилых помещений в аренду и определения стоимости арендной платы, то есть для операций признаваемых объектом налогообложению (пункт 1 статьи 146 НК РФ), все остальные условия предусмотренные пунктом 1 статьи 172 НК РФ для принятия НДС к вычету налогоплательщиком были выполнены (представлена счет-фактура, основное средство принято к учету на основании акта по форме ОС-1, оплачено платежным поручением), в связи с чем основания для отказа в применении налоговых вычетов у Инспекции отсутствовали.
Таким образом, судом установлено, что общество правомерно начисляло в течение 2005 года амортизацию на приобретенный у ООО "Русские торговые сети" объект основных средств (систему подсчета посетителей), приобретение основного средства документально подтверждено и экономически обосновано, направлено на получение прибыли от сдачи помещений в торговом центре в аренду, сумма НДС уплаченная при покупке системы подсчета посетителей в размере 132 948 руб. правомерно принята к вычету в марте 2005 года, доводы налогового органа признаны судом необоснованными.
По пунктам 1.3 (налог на прибыль) и 2.2 (НДС) оспариваемого решения налоговый орган установил, что общество в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно включило в состав расходов стоимость работ по ремонту мягкой кровли и очистки воздуховода в размере 20 616 173 руб. выполненных ООО "Эталон XXI", а также в нарушение статей 169, 171 172 НК РФ неправомерно включило в состав налоговых вычетов сумму НДС в размере 3 710 882 руб. уплаченную ООО "Эталон XXI" за ремонтные работы, что привело к занижению налоговой базы, неуплате налога на прибыль организаций в размере 4 947 881 руб., неуплате НДС за апрель - декабрь 2005 года в размере 3 710 882 руб.
По данному нарушению судом установлено следующее.
Общество является собственником часть помещений расположенных в здании торгового центра "Лига" в городе Химки общей площадью 10 367 кв. м (свидетельства о государственной регистрации права - том 4 л.д. 76, 101 - 103), приобретенных у ООО "Русские торговые сети" по договору купли-продажи N РТС-1 от 02.02.2005 г. (том 1 л.д. 73 - 78).
Согласно техническому паспорту Химкинского филиала ГУП Московской области "Московское областное бюро технической инвентаризации" на здание расположенное по Ленинградскому шоссе в городе Химки (том 4 л.д. 77 - 87) общество является собственником всех технических помещений торгового центра, включая лестницы, коридоры, подвал, крышу (кровлю), вентиляционные камеры, машинные залы, кабинеты, санузлы, ванные, душевые, а также части торговых помещений центра, остальные организации и физические лица являются собственниками только торговых помещений центра.
Налогоплательщик в связи с установленными протечками кровли (дефектная ведомость - том 4 л.д. 4) заключил с ООО "Эталон XXI" (подрядчик) договор N 61 от 01.06.2005 г. на выполнение ремонтных работ (том 4 л.д. 30 - 35), договор на выполнение ремонтных работ N 47 от 04.04.2005 г. (том 1 л.д. 117 - 122), предметом которых являлся ремонт мягкой кровли здания торгового центра "Лига", а также договор N 37/ОВК-ТЦ от 02.03.2005 г. на проведение очистки воздуховодов системы вентиляции (том 4 л.д. 55 - 59).
По договору N 61 от 01.06.2005 г. ремонтные работы были выполнены на основании акта N 1 от 30.06.2005 г. приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 2 033 898,3 руб., НДС - 366 101,69 руб., том 4 л.д. 36-37), акта N 2 от 30.09.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 2 311 688,28 руб., НДС - 416 103,89 руб., том 4 л.д. 38 - 39), акта N 3 от 31.10.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 2 888 870,06 руб., НДС - 519 996,61 руб., том 4 л.д. 40 - 41), акта N 4 от 30.11.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 528 339 руб., НДС - 95 101,02 руб., том 4 л.д. 42 - 43), акта N 5 от 30.12.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 3 191 752,96 руб., НДС - 574 515,53 руб., том 4 л.д. 44 - 45).
Общая стоимость всех выполненных работ по актам и справкам составила 10 954 548,6 руб. (без НДС), НДС - 1 971 818,75 руб.
Подрядчиком выставлены счета-фактуры N 64 от 30.06.2005 г., 142 от 30.09.2005 г., 168 от 31.10.2005 г. (том 4 л.д. 46 - 48), оплаченные платежными поручениями (том 4 л.д. 49 - 54).
По договору N 47 от 04.04.2005 г. ремонтные работы были выполнены на основании акта N 1 от 30.06.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 2 362 690,36 руб., НДС - 425 284,27 руб., том 1 л.д. 123 - 125), акта N 2 от 31.07.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 415 254.24 руб., НДС - 74 745,76 руб., том 1 л.д. 126 - 127), акта N 3 от 31.08.2005 г. по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (стоимость работ без НДС составила 2 812 477,04 руб., НДС - 506 245,87 руб., том 1 л.д. 128 - 130).
Общая стоимость всех выполненных работ по актам и справкам составила 5 590 421,64 руб. (без НДС), НДС - 1 006 275,9 руб.
Подрядчиком выставлены счета-фактуры N 61 от 30.06.2005 г., 82 от 31.07.2005 г., 61 от 31.08.2005 г. (том 1 л.д. 131 - 133), оплаченные платежными поручениями (том 1 л.д. 134 - 137).
По договору N 37/ОВК-ТЦ от 02.03.2005 г. работы по очистке воздуховодов были выполнены на основании акта приемки-передачи от 31.03.2005 г. (стоимость работ без НДС составила 2 252 928,81 руб., НДС - 405 527,19 руб., том 4 л.д. 60), акту приемки-передачи от 26.04.2005 г. (стоимость работ без НДС составила 1 818 273,73 руб., НДС - 327 289,27 руб., том 4 л.д. 62).
Общая стоимость работ без НДС составила 4 071 202,54 руб., НДС - 732 816,45 руб.
Подрядчиком выставлены счета-фактуры N 27 от 31.03.2005 г., 41 от 26.04.2005 г. (том 4 л.д. 62 - 63), оплаченные платежными поручениями (том 4 л.д. 64 - 65).
Все договоры, акты, справки и счета-фактуры подписаны от имени организации - подрядчика генеральным директором Р.
Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки и составлении акта налоговой проверки (том 1 л.д. 51 - 61) установил неправомерное включение в состав расходов по налогу на прибыль организаций стоимости ремонтных работ произведенных ООО "Эталон XXI" в общем размере (без НДС) 8 428 290 руб. по договору N 61 от 01.06.2005 г. (акт N 2 от 30.09.2005 г. на сумму 2 311 688,28 руб. и акт N 3 от 31.10.2005 г. на сумму 2 888 870,06 руб.), по договору N 47 от 04.04.2005 г. (акт N 2 от 31.07.2005 г. на сумму 415 254,24 руб. и акт N 3 от 31.08.2005 г. на сумму 2 812 477,04 руб.), неправомерное включение в состав налоговых вычетов НДС уплаченный этому подрядчику в размере 1 517 092 руб. (18% от 8 428 290 руб.).
Выявленное налоговое правонарушение, отраженное в акте выездной налоговой проверки касалось только перечисленных выше двух договоров и актов, остальные акты и договор N 37/ОВК-ТЦ от 02.03.2005 г. в акте выездной налоговой проверки указаны не были, сумма неправомерно принятых расходов и налоговых вычетов (состав правонарушения) установленная в ходе проверки составила именно 8 428 290 руб. (расходы) и 1 517 092 руб. (вычеты).
После составления акта выездной налоговой проверки N 29159 от 28.09.2007 г., рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки Инспекция обнаружила новое (не установленное ранее во время проведения налоговой проверки) правонарушение, касающееся неправомерного включения в состав расходов по налогу на прибыль организаций и в состав налоговых вычетов по НДС стоимости ремонтных работы выполненных ООО "Эталон XXI" по остальным, не указанным в акте выездной проверки, актам по форме КС-2 (акт N 1 от 30.06.2005 г., акт N 4 от 30.11.2005 г., акт N 5 от 30.12.2005 г. по договору N 61 от 01.06.2005 г. и акт N 1 от 30.06.2005 г. по договору N 47 от 04.04.2005 г.), а также по договору N 37/ОВК-ТЦ от 02.03.2005 г. на общую сумму без НДС в размере 12 187 883 руб., НДС - 2 193 818,94 руб.
Несмотря на отсутствие указанного правонарушения в акте выездной налоговой проверки (не было установлено в ходе налоговой проверки) налоговый орган, обнаружив это новое (ранее не установленное) правонарушение, включила его в итоговое решение, начислил налогоплательщику налог на прибыль организаций, НДС, пени и привлек его к налоговой ответственности.
Суд считает, что исходя из правового смысла статей 89, 100 НК РФ, с учетом Постановления Конституционного Суда Российской Федерации N 9-П от 14.07.2005 г. (далее - Постановление КС РФ N 9-П от 14.07.2005 г.) результаты выездной налоговой проверки фиксируются в акте проверки, в котором указывается на документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки или их отсутствие, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных правонарушений и ссылки на статьи НК РФ, предусматривающие ответственность за них.
При рассмотрении материалов проверки в процессе производства по делу о налоговом правонарушении (статья 101 НК РФ) налоговый орган не вправе устанавливать новые (ранее не выявленные) правонарушения, начислять по ним налоги и привлекать налогоплательщика к налоговой ответственности. Право налогового органа на возможность проведения дополнительных мероприятий налогового контроля вместо вынесения итогового решения о привлечении или непривлечении к налоговой ответственности предполагает, что целью таких дополнительных мероприятий является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными и указанными в акте проверки правонарушениями, а никак не выявление новых правонарушений (Постановление КС РФ N 9-П от 14.07.2005 г.).
Выявление в ходе проведения дополнительных мероприятий новых нарушений налогового законодательства и учет их в итоговом ненормативном акте налогового органа (решении), принятом по результатам проведенной выездной проверки с учетом дополнительных мероприятий фактически превращает эти дополнительные мероприятия в повторную выездную проверку, что является недопустимым в силу положений статьи 89 НК РФ.
Следовательно, выявленные Инспекцией новые правонарушения после фактического завершения выездной проверки (составление акта проверки), в силу положений НК РФ не могли быть учтены при принятии решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и тем более не могли повлечь начисление налога на прибыль, НДС и привлечение общества к налоговой ответственности, в связи с чем решение в указанной части (начисление по налогу на прибыль организаций и НДС, пеней и штрафов с расходов на ремонт мягкой кровли в размере 12 187 883 руб.) является незаконным, при этом, суд не исследует обстоятельства установленного правонарушения в указанной части.
По нарушениям установленным в акте выездной налоговой проверки, касающимся расходов и вычетов на ремонт мягкой кровли в размере 8 428 290 руб., НДС в размере 1517 092 руб. Инспекция установила следующие обстоятельства: 1) договор купли-продажи недвижимого имущества N РТС-1 от 02.02.2005 г. и свидетельства о государственной регистрации права не содержат указания на передачу в собственность общества кровли здания торгового центра "Лига"; 2) общество является не единственным собственником здания торгового центра, большинство помещений, находящихся в его собственности сдаются в аренду, при этом, расходы на ремонт кровли несет только налогоплательщик без их распределения на арендаторов и других собственников; 3) организация - подрядчик ООО "Эталон XXI" согласно проведенной ИФНС России N 43 по г. Москве встречной проверке (справка от 28.09.2007 г. - том 3 л.д. 42) представляет "нулевую" налоговую и бухгалтерскую отчетность, в том числе и за 2005 год, не имеет работников, основных средств, материалов и транспортных средств; 4) Р., являющийся согласно ответа ИФНС России N 43 по г. Москве генеральным директором поставщика, подписавший договоры, счета-фактуры, акты и справки согласно проведенного допроса (том 3 л.д. 53 - 55) не имеет никакого отношения к деятельности ООО "Эталон XXI", генеральным директором не является, никакие документы не подписывал.
Суд, рассмотрев представленные Инспекцией документы, соглашается с доводом об отсутствии оснований для включения затрат в размере 8 428 290 руб. на ремонт мягкой кровли в состав расходов и НДС в размере 1517 092 руб. в состав налоговых вычетов, а также о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль за 2005 год по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ и статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон "О бухгалтерском учете") налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.
Выполнение одним лицом ремонтных работ для другого лица на основании заключенного между ними договора подряда (договора на выполнение работ) подтверждается на основании главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Приказа Минфина России от 20.12.1994 г. N 167 "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет договор (контрактов) на капитальное строительство" актом о приемке выполненных работ составленным по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат составленной по форме КС-3 (формы акта и справки, а также порядок их заполнения установлен Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 г.), которые должны быть подписаны руководителями организации-заказчика и организации-подрядчика или иными лицами, действующими от имени этих организаций на основании приказа либо доверенности, выданной руководителями этих организаций.
В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, без которой налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком. При этом, в силу прямого императивного указания в пункте 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований пункта 5, 6 статьи 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.
Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.
Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договора, акты приемки-передачи работ, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.
Следовательно, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, содержащие недостоверные сведения или подписанные неуполномоченным лицом не являются первичным учетным документом и в силу требований пункта 1 статьи 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" не могут подтверждать расходы на выполненные работы (оказанные услуги), счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований пункта 5, 6 статьи 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.
Судом установлено, что договор N 61 от 01.06.2005 г., договор N 47 от 04.04.2005 г., акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета-фактуры подписаны от лица организации подрядчика ООО "Эталон XXI" Р., являющимся согласно проведенной ИФНС России N 43 по г. Москве встречной проверке (том 3 л.д. 42) генеральным директором подрядчика.
Налоговым органом на основании статьи 90 НК РФ был проведен допрос гражданина Р. (протокол допроса свидетеля N 1 от 20.12.2007 г. - том 3 л.д. 53 - 55), который показал, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Эталон XXI" не имеет, генеральным директором этой организации не является, договора на выполнение работ по ремонту кровли и очистке воздуховода, акты, справки и счета-фактуры не подписывал, ремонтные работы не проводил, компанию ООО "Лига девелопмент" не знает, с ее генеральным директором М. не знаком.
Суд для проверки показаний полученных Инспекцией вызывал гражданина Р. в качестве свидетеля (определение от 07.05.2008 г. - том 4 л.д. 8), однако, несмотря на надлежащее извещение в судебное заседание он не явился, в связи с чем суд вынужден при установлении фактических обстоятельств дела руководствоваться его показаниями полученными налоговым органом при проведении допроса.
Проведение допроса Р. после завершения выездной налоговой проверки, учитывая направление повестки о вызове свидетеля 3 декабря 2007 года и его явку в налоговый орган только 20 декабря 2007 года, в силу положений статьи 200 АПК РФ об обязанности доказывания установленных в ходе проверки нарушения налоговым органом, учитывая Постановление Президиума ВАС РФ N 3355/07 от 07.10.2007 г., не лишает показания Р. доказательной силы и не приводит к невозможности использования этих показаний в качестве допустимого доказательства по делу, соответствующего статьям 64, 68 АПК РФ.
Учитывая изложенное, документы, представленные обществом в подтверждение расходов на ремонтные работы выполненные ООО "Эталон XXI" (договоры, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3) содержат недостоверные сведения (не подписаны уполномоченными лицами организации - подрядчика), не имеют юридической силы, не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", статьи 252 НК РФ понесенные расходы в размере 8 428 290 руб., счета-фактуры, якобы выставленные этой организацией, составлены с нарушением пункта 6 статьи 169 НК РФ (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности), поэтому не подтверждают налоговые вычеты по НДС в размере 1517 092 руб.
По вопросу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций (незаконное увеличение расходов) и получение налоговых вычетов по НДС судом установлено следующее.
В соответствии с пунктом 1, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной: 1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), 2) в случае учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций, 3) совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета, 4) налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или экономической деятельности.
Основанием для признания налоговой выгоды полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода (пункт 4 Постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. и Постановление Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.2007 г.).
Согласно сопроводительного письма ИФНС России N 43 по г. Москве в отношении проведенной встречной проверки ООО "Эталон XXI" (том 3 л.д. 42), а также представленным Инспекцией налоговым декларациям по НДС, ЕСН за 2005 год (том 3 л.д. 80 - 116) организация - подрядчик по месту нахождения не находится, на требования налоговых органов по месту учета не отвечает, представляла до 2006 года в налоговый орган "нулевую" налоговую и бухгалтерскую отчетность (без отражения выручки полученной от выполненных работ), работники у данных организаций отсутствуют, налоги в бюджет в течение всего периода деятельности (дата создания 30.07.2003 г.) не уплачивались, основные средства, транспортные средства отсутствуют, операции по расчетным счетам приостановлены.
Судом на основании представленного налоговым органом протокола допроса Р., являющегося генеральным директором ООО "Эталон XXI" установлено, что лицо, фамилия которого указана на первичных учетных документах и счетах-фактурах, являющееся по данным ЕГРЮЛ генеральным директором организации - подрядчика никакого отношения к деятельности этой компании не имеет, генеральным директором никогда не являлось, никакие документы, в том числе договоры, акты, справки и счета-фактуры не подписывало, хозяйственные операции по оказанию выполнению для ООО "Лига девелопмент" работ по ремонту мягкой кровли не осуществляло.
Перечисленные выше обстоятельства в совокупности свидетельствует, что физическое лицо, якобы подписавшее договоры, счета-фактуры, акт, справки (Р.) на выполнение для общества ремонтных работ никакого отношения к деятельности организации-подрядчика (ООО "Эталон XXI") не имеет, уполномоченным лицом не является, эта компания фактически никакой реальной предпринимательской деятельностью не занималась, в налоговой отчетности операции по выполнению для налогоплательщика ремонтных работ не отражала, сами работы выполнить не могла в силу отсутствия управленческого, рабочего персонала и каких-либо уполномоченных лиц на совершение этих операций, соответственно реальных хозяйственных операций по выполнению для общества ремонтных работ данная организация не совершала.
Вывод суда о необоснованной налоговой выгоде (недобросовестности) полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) у организации, не имеющей уполномоченного лица на заключение сделки (руководитель, якобы подписавший все документы отсутствует) соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума N 4553/05 от 25.10.2005 г., Постановлении Президиума N 1461/07 от 24.07.2007 г., Постановлении Президиума N 3355/07 от 02.10.2007 г.
В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.
Учитывая изложенное, судом установлено, что обществом в 2005 году получена необоснованная налоговая выгода в виде незаконного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций на расходы по выполнению ООО "Эталон XXI" работ по ремонту мягкой кровли в размере 8 428 290 руб., неправомерного уменьшение суммы исчисленного НДС на налоговые вычеты по этому подрядчику в размере 1 517 092 руб., в связи с чем учитывая пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. выводы Инспекции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, начисление по налогу на прибыль организаций в размере 2 022 789 руб. руб., НДС в размере 1517 092 руб., соответствующей суммы пеней и штрафов законно и обоснованно.
Заявитель в исковом заявлении и письменных пояснениях не привел никаких доводов и объяснений по перечисленным выше обстоятельствам, опровергающих получение им необоснованной налоговой выгоды, сослался только на нарушение налоговым органом порядке рассмотрения материалов проверки (получение доказательств после рассмотрения возражений) и незаконности решения N 29595 от 13.12.2007 г. только по формальным основаниям (пункт 14 статьи 101 НК РФ).
Суд ранее установил отсутствие существенных нарушений при проведении процедуры рассмотрения материалов проверки и вынесения решения (страница 3 - 4 настоящего решения), в связи с чем считает, что обстоятельства приведенные Инспекцией в оспариваемом решении, в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами подтверждают вывод налогового органа о совершенном обществом правонарушении, касающемся взаимоотношений с подрядчиком ООО "Эталон XXI".
Таким образом, решение N 29595 от 13.12.2007 г. о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления по налогу на прибыль организаций за 2005 год в размере 2 022 789 руб. руб., НДС в размере 1517 092 руб., начисления штрафов по налогу на прибыль организаций в размере 404 558 руб., по НДС в размере 303 418 руб. и соответствующей суммы пеней (пункты 1.3, 2.2 решения) является законным, обоснованным и соответствующим статьям 252 НК РФ, статьям 169, 171, 172 НК РФ, Постановлению Президиума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.; в части начисления по налогу на прибыль организаций в размере 2 988 401 руб., НДС в размере 2 326 738 руб., штрафов по налогу на прибыль в размере 597 680 руб., по НДС в размере 465 347 руб., соответствующих пеней (пункты 1.2, 1.3 (частично), 2.1, 2.2 (частично) является незаконным, противоречащим НК РФ.
Уплаченная при обращении в суд государственная пошлина подлежит взысканию с ИФНС России N 31 по г. Москве в пользу общества в части удовлетворенных требований (6 378 166 руб. "удовлетворенные требования" x 2 000 руб. "государственная пошлина" / 10 826 024 руб. "общая сумма требований") в размере 1 200 руб. в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ и пунктом 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".
На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
признать недействительным решение N 29595 от 13.12.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 597 680 руб., НДС в размере 465 347 руб. (пункт 1 резолютивной части решения); начисления пеней по состоянию на 13.12.2007 г. на недоимку по налогу на прибыль организаций, НДС в соответствующем размере (пункт 2 резолютивной части решения); предложения уплатить сумму доначисленного налога на прибыль организаций в размере 2 988 401 руб., НДС в размере 2 326 738 руб., уплатить штрафы указанные в пункте 1 и пени указанные в пункте 2 в соответствующем размере (пункт 3 резолютивной части решения); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 5 резолютивной части решения), как не соответствующее НК РФ.
В остальной части отказать в удовлетворении заявленных требований.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по городу Москве в пользу ООО "Лига девелопмент" государственную пошлину в размере 1 200 руб.
Решение в части признания недействительными решения N 29595 от 13.12.2007 г. подлежит немедленному исполнению, в остальной части подлежит исполнению после вступления в законную силу.
Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)