Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
от 27 февраля 2007 года Дело N Ф08-624/2007-269А
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в отсутствие в судебном заседании заявителя - предпринимателя без образования юридического лица Кучменова Мухамеда Борисовича, заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нальчику Кабардино-Балкарской Республики и 3-го лица - государственного учреждения "Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Кабардино-Балкарской Республике", надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нальчику Кабардино-Балкарской Республики на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.06.2006 по делу N А20-361/2006, установил следующее.
Предприниматель без образования юридического лица Кучменов М.Б. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нальчику Кабардино-Балкарской Республики (далее - налоговая инспекция) от 15.09.2005 в части (уточненные требования):
- - привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 162 тыс. рублей штрафа за неуплату налога на игорный бизнес, в виде 576 рублей штрафа за неуплату единого социального налога, в виде 7948 рублей штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход, в виде 672 рублей штрафа за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, по статье 123 Кодекса в виде 561 рубля штрафа за неуплату налога на доходы физических лиц, а также в виде 285 тыс. рублей штрафа за нарушение пункта 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации;
- - доначисления 810 тыс. рублей налога на игорный бизнес за период с 01.03.2004 по 30.06.2005, 2808 рублей НДФЛ, 2880 рублей единого социального налога, 39744 рублей единого налога на вмененный доход за I - II кварталы 2005 года, 3360 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, пени по перечисленным налогам на общую сумму 68671 рубль.
Решением суда от 23.06.2006 суд признал недействительным решение налоговой инспекции от 15.09.2005 N 11/249 в части:
- - привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 150 тыс. рублей штрафа за неуплату налога на игорный бизнес, в виде 576 рублей штрафа за неуплату единого социального налога, 7948 рублей штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход, 672 рублей штрафа за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, по статье 123 Кодекса в виде 561 рубля штрафа за неуплату НДФЛ, а также по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 285 тыс. рублей штрафа за нарушение пункта 3 статьи 366 Кодекса;
- - доначисления 300 тыс. рублей налога на игорный бизнес за период с 01.03.2004 по 31.12.2004, 450 тыс. рублей налога на игорный бизнес за период с 01.01.2005 по 30.06.2005, 39744 рублей единого налога на вмененный доход за I - II кварталы 2005 года, 2808 рублей НДФЛ за I - II кварталы 2005 года, 2880 рублей единого социального налога за I - II кварталы 2005 года, 3360 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за I - II кварталы 2005 года;
- - доначисления пени за несвоевременную уплату налогов: 45434 рублей по налогу на игорный бизнес за 2004 год и 19861 рубля за 2005 год, 1298 рублей по единому налогу на вмененный доход, 157 рублей по НДФЛ, 131 рубля по единому социальному налогу, 165 рублей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.
В удовлетворении остальной части заявления предпринимателя отказано. Суд обязал налоговую инспекцию устранить допущенные нарушения прав предпринимателя, взыскал с предпринимателя в доход бюджета 5 рублей 31 копейку госпошлины.
Решение мотивировано тем, что налоговая инспекция не представила достаточных и достоверных доказательств факта эксплуатации предпринимателем игровых автоматов в количестве, превышающем зарегистрированные по свидетельству от 07.02.2005 N 29. Протоколы осмотра помещений от 16.06.2005, 10.08.2005, 12.08.2006 достоверно не подтверждают принадлежность обнаруженных в них игровых автоматов предпринимателю, а также наличие у предпринимателя обязанности исчислить и уплатить единый налог на вмененный доход от осуществления деятельности в сфере общественного питания и НДФЛ, единый социальный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с сумм заработной платы лиц, представившихся при проверке в качестве работников предпринимателя.
Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись.
В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой, в которой просит решение от 23.06.2006 отменить, в удовлетворении заявления отказать. Заинтересованное лицо считает, что при принятии решения руководствовалось протоколами осмотра помещений, составленными в присутствии понятых и работников предпринимателя, а также данными контрольных мероприятий ОУЗ N 3 налоговой инспекции. Копии протоколов осмотра вручены представителям предпринимателя в присутствии понятых. Налоговая инспекция исследовала все представленные при проверке документы (квитанции об оплате налога на игорный бизнес в количестве трех штук на сумму 90 тыс. рублей, договор на ввод в эксплуатацию контрольно-кассовой машины, оформленной на Тешева И.А., лицензию на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений, свидетельство о постановке на налоговый учет, свидетельство о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей). Работники предпринимателя признали факт получения заработной платы в присутствии понятых, их объяснения отражены в протоколах осмотра. Предприниматель лично не мог одновременно осуществлять деятельность во всех арендованных им помещениях. Ссылка заявителя на нарушение пункта 1.11.2 раздела 1 Инструкции Министерства по налогам и сборам Российской Федерации от 10.04.2000 N 60 необоснованна. Материалы проверки и пункт 1.4 акта проверки содержат достаточное количество доказательств для определения объекта налогообложения. Не подтвержден факт оплаты предпринимателем страховых взносов на обязательное пенсионное страхование своих работников и фиксированного платежа на обязательное пенсионное страхование. Увеличение ставки налога с 5 тыс. до 7,5 тыс. рублей вступило в силу с 01.07.2005.
Предприниматель представил отзыв на кассационную жалобу, в котором считает обжалуемое решение законным и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.
Государственное учреждение "Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Кабардино-Балкарской Республике" отзыв на кассационную жалобу не представило.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как установлено судом, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания и уплаты налога на игорный бизнес, земельного налога, транспортного налога, единого налога на вмененный доход за период с 27.11.2003 по 30.06.2005, налога на доходы физических лиц с 01.01.2005, единого социального налога с 01.01.2005, платежей на обязательное пенсионное страхование с 01.01.2005. По результатам проверки инспекция составила акт от 24.08.2005 N 11/249 и приняла решение от 15.09.2005 N 11/249.
Признавая данное решение недействительным в части доначисления 300 тыс. рублей налога на игорный бизнес за период с 01.03.2004 по 31.12.2004, 450 тыс. рублей налога на игорный бизнес за период с 01.01.2005 по 30.06.2005, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 150 тыс. рублей штрафа за неуплату налога на игорный бизнес, по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 285 тыс. рублей штрафа за нарушение пункта 3 статьи 366 Кодекса, пени 45434 рублей по налогу на игорный бизнес за 2004 год и 19861 рубля за 2005 год, суд руководствовался следующим.
Как установлено судом, предприниматель на основании лицензии Госкомитета Российской Федерации по физической культуре и спорту от 24.02.2004 N 004014 зарегистрировал в налоговой инспекции 6 игровых автоматов (5 по ул. Толстого, 94, и 1 по ул. Ленина, 37) с 03.02.2005, что подтверждается свидетельством от 07.02.2005 N 29. За период деятельности заявитель оплатил налог на игорный бизнес в размере 90 тыс. рублей.
Из акта проверки следует, что предприниматель арендует помещение кафе-клуба "Аквариум" у ООО "Дюпон" площадью 114,5 кв. м по ул. Толстого, б/н, в в котором находится 9 игровых автоматов. Площадь кафе, в котором осуществляется также и реализация спиртных напитков, составляет 100 кв. м, что послужило основанием для налогоплательщику единого налога на вмененный доход. Кроме того, предприниматель арендует помещение у ООО "Модуль-2" по ул. Толстого, без номера, в котором находится 5 игровых автоматов, по ул. Толстого, 94, в котором находится 5 игровых автоматов, по ул. Ленина, 37, в котором находится 8 игровых автоматов, электронная рулетка на 3 посадочных места, площадь летнего кафе - 48 кв. м с 01.07.2005. По договору аренды с Апанасовой Л.Х. предприниматель арендует кафе "Старый дом" по ул. Шогенцукова, 120, в котором находится 6 игровых автоматов.
Налоговая инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель является организатором игровых заведений с использованием игровых автоматов в количестве 6 штук с 01.03.2004 по 31.12.2004, 15 штук - с 01.01.2005 по 01.04.2005 и 25 штук - с 01.04.2005 по 30.06.2005 и не доплатил 300 тыс. рублей налога на игорный бизнес в 2004 году и 510 тыс. рублей в 2005 году.
В обоснование своих выводов налоговая инспекция ссылается на протоколы осмотра помещений, составленные в присутствии понятых и лиц, представившихся работниками предпринимателя, и договоры аренды помещений, заключенные с предпринимателем.
В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Суд пришел к выводу о недопустимости протоколов осмотра в качестве надлежащих и достоверных доказательств принадлежности игровых автоматов предпринимателю по следующим основаниям.
Согласно протоколу осмотра от 12.08.2005 помещений кафе "Старый дом" по ул. Шогенцукова, 120, в г. Нальчике сведения о количестве находящихся автоматов (6 штук) и времени их работы (с января 2005 года) записаны со слов оператора Тлакадуговой М.С. Однако подпись оператора в протоколе осмотра отсутствует со ссылкой на ее отказ от подписи. Письменные объяснения оператора не представлены. В протоколе имеются подписи понятых Штымова С.К. и Штымова А.А. Налоговая инспекция не выполнила указание суда об обеспечении явки данных понятых в суд для допроса в качестве свидетелей. В протоколе от 12.08.2005 не отражены индивидуальные признаки находившихся в помещении игровых автоматов. Достоверно не установлена принадлежность данных автоматов предпринимателю, документы на их покупку не представлены. Таким образом, принадлежность 6 игровых автоматов заявителю установлена налоговой инспекций только со слов оператора. Из-за отсутствия индивидуализации аппаратов налоговая инспекция не смогла пояснить, являются ли данные аппараты теми 6 аппаратами, которые зарегистрированы налогоплательщиком согласно свидетельству от 07.02.2005 N 29.
В протоколе осмотра от 12.08.2005 павильона в г. Нальчике по ул. Ленина, 37, указано о принадлежности данного кафе-клуба предпринимателю. В протоколе содержатся сведения о наличии в помещении 8 игровых автоматов, однако не отражены сведения об их принадлежности, индивидуальных признаках (номерах). Достоверно не установлена принадлежность данных автоматов предпринимателю, документы на их покупку не представлены, возможность их сопоставления с зарегистрированными заявителем игровыми автоматами отсутствует. Таким образом, отсутствуют достаточные основания считать предпринимателя организатором эксплуатации игровых автоматов в указанном помещении.
Согласно протоколу осмотра помещений от 10.08.2005 кафе-клуба "Аквариум" по ул. Толстого, б/н, в г. Нальчике, арендуемого предпринимателем на основании договора аренды с ООО "Дюпон" от 01.01.2005 N 11/05, в нем обнаружено 9 штук игровых автоматов. Однако в протоколе осмотра отсутствуют сведения об их принадлежности предпринимателю, а также о том, что деятельность по использованию автоматов в данном помещении осуществляет именно предприниматель. Наоборот, в протоколе указано на осуществление деятельности Соховым З.К. и Ищенко А.А. Кроме того, данные автоматы не индивидуализированы, возможность их сопоставления с зарегистрированными игровыми автоматами отсутствует. Принадлежность помещения предпринимателю на основании договора аренды с ООО "Дюпон" не свидетельствует о том, что именно он осуществляет в данном помещении деятельность по реализации спиртных напитков и использованию игровых автоматов. Достоверно не установлена принадлежность данных автоматов предпринимателю, документы на их покупку не представлены.
Суд не принял в качестве надлежащих доказательств нарушения предпринимателем налогового законодательства протоколы осмотра, составленные сотрудниками налоговой инспекции.
Протокол от 16.06.2005 проверки игрового клуба "Аквариум" указывает на наличие в помещении 9 игровых аппаратов, однако не содержит информации о том, кому принадлежат данные аппараты, в каком состоянии находятся данные аппараты, не отражает номера и иные отличительные признаки аппаратов, кто осуществляет деятельность игорного бизнеса и общественного питания с реализацией спиртных напитков. Свидетель Тлапшоков З.М., подписавший данный протокол и допрошенный в суде в качестве свидетеля, показал, что до 27.07.2005 являлся практикантом-стажером в ИФНС России по г. Нальчику, в настоящее время работает в ИФНС России по г. Нальчику. Согласно его показаниям в протокол осмотра клуба "Аквариум" включены все имевшиеся в нем автоматы, однако их количество не помнит, о принадлежности игровых автоматов предпринимателю узнал после начала судебного разбирательства в суде от своих коллег. Оператор при нем не говорил о том, что находившиеся в помещении игровые автоматы принадлежат предпринимателю. Осуществлялась ли в данном помещении клуба "Аквариум" деятельность общественного питания, свидетель не помнит. Аналогичные показания свидетель Тлапшоков З.М. дал по протоколам осмотра от 16.06.2005 объекта "Ромашка" по ул. Пачева в г. Нальчике, в котором зафиксировано наличие 5 игровых автоматов, и "Старый дом", в котором отражено размещение 6 игровых автоматов. Тлапшоков З.М. пояснил, что операторов не помнит и они не говорили о том, кому принадлежат данные аппараты. В связи с изложенным суд пришел к правильному выводу, что имеющиеся в протоколах от 16.06.2005 сведения достоверно не подтверждают довод налоговой инспекции о принадлежности игровых автоматов предпринимателю и об осуществлении им деятельности общественного питания, поскольку такие данные в указанных протоколах отсутствуют.
Кроме того, в качестве свидетеля в суде допрошен Тлепшев А.А., который являлся свидетелем проверки игрового комплекса типа "Ромашка" по ул. Пачева (район Центрального рынка). Согласно протоколу без даты по осуществлению мер налогового контроля по предприятиям игорного бизнеса, подписанному Тлепшевым А.А., со слов оператора Чегемова А.С., игровые автоматы принадлежат предпринимателю. Однако в ходе допроса в суде в качестве свидетеля Тлепшев А.А. пояснил, что не слышал о том, чтобы оператор говорил инспектору налоговой инспекции о принадлежности игровых аппаратов предпринимателю.
Таким образом, показания допрошенных свидетелей опровергают информацию, изложенную в протоколах по осуществлению мер налогового контроля по предприятиям игорного бизнеса. Кроме того, указанные в протоколах сведения достоверно не подтверждают принадлежность аппаратов предпринимателю. Соответствующие сведения в протоколах либо отсутствуют, либо указаны со слов оператора, однако допрошенные свидетели опровергают данные сведения.
В объяснениях Апанасовой Л.Х. от 18.08.2005 не указано, кто установил игровые автоматы с 01.03.2004 и кому они принадлежат, поэтому довод налоговой инспекции об установке аппаратов предпринимателем с 01.03.2004 сделан без каких-либо надлежащих доказательств.
Суд исследовал отказной материал УНП МВД Кабардино-Балкарской Республики, в котором также отсутствуют доказательства принадлежности указанных налоговым органом игровых автоматов предпринимателю. В ходе проверки опрошены операторы игрового клуба "Аквариум" Сохов З.К. и Иванов П.К., бармены игрового клуба "Аквариум" Бесчекова О.А. и Ищенко А.А., официант кафе "Старый дом" Тлакодугова М.С., бармен кафе "Старый дом" Блиев Б.В., главный бухгалтер ООО "Модуль-2" Ашибокова З.А., арендодатель Апанасова Л.Х., директор ООО "Дюпон" Кучменова Н.К., бухгалтер ООО "Дюпон" Хадзегова Э.А., участковые уполномоченные Нартоков М.А., Зрумов М.Б., участковый инспектор УМП N 6 Табаксоев Р.М., которые не смогли пояснить, когда установлены игровые автоматы, какое количество из них фактически работало. Постановлением от 11.11.2005 отказано в возбуждении в отношении предпринимателя уголовного дела по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации (неуплата налогов) из-за отсутствия информации о количестве и периоде использования игровых автоматов, без которой невозможно произвести расчет суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет.
На основании вышеизложенного суд пришел к обоснованному выводу о незаконности доначисления 750 тыс. рублей налога на игорный бизнес, 65295 рублей пени по налогу на игорный бизнес, 285 тыс. рублей штрафа по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации и 150 тыс. рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на игорный бизнес.
Суд отклонил довод представителя предпринимателя о том, что налог на игорный бизнес подлежит уплате с момента фактической установки и эксплуатации автоматов, а не с даты их регистрации в налоговой инспекции как не соответствующий содержанию статей 366, 370 Налогового кодекса Российской Федерации и правильно указал, что обязанность по исчислению налога на игорный бизнес возникла у предпринимателя с даты подачи в налоговую инспекцию заявления о регистрации объектов налогообложения - игровых автоматов. Соответственно указанный объект налогообложения будет считаться выбывшим с даты представления в инспекцию заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения (пункт 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).
Суд принял во внимание, что налогоплательщик согласно свидетельству N 29 зарегистрировал 6 игровых автоматов с 03.02.2005. Обязанность по уплате налога на игорный бизнес у предпринимателя возникла за период с февраля 2005 г. по дату налоговой проверки - 30.06.2005, то есть за 5 месяцев 2005 года. Исходя из ставки налога в размере 5 тыс. рублей за один игровой аппарат (статья 2 Закона Кабардино-Балкарской Республики от 28.06.2003 N 59-РЗ "О ставках налога на игорный бизнес"), суд пришел к выводу о том, что налог за 6 аппаратов составляет 150 тыс. рублей.
Закон Кабардино-Балкарской Республики от 18.05.2005 N 29-РЗ "О внесении изменения в статью 2 Закона Кабардино-Балкарской Республики "О ставках налога на игорный бизнес" опубликован в газете "Кабардино-Балкарская правда" 24.05.2005 и согласно статье 2 данного Закона вступил в силу по истечении одного месяца со дня официального опубликования, но не ранее первого числа очередного налогового периода по налогу на игорный бизнес.
Статьей 368 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговым периодом по налогу на игорный бизнес признается календарный месяц.
Тем самым Закон Кабардино-Балкарской Республики от 18.05.2005 N 29-РЗ не мог вступить в силу с 01.06.2005, поскольку не истек месяц со дня его официального опубликования (24.05.2005), поэтому налоговая инспекция не вправе применять при доначислении налога на игорный бизнес за период с 01.02.2005 по 30.06.2005 ставку 7,5 тыс. рублей за один игровой аппарат, установленную статьей 2 Закона Кабардино-Балкарской Республики от 18.05.2005 N 29-РЗ.
Предприниматель уплатил 90 тыс. рублей налога на игорный бизнес, что не оспаривается и налоговой инспекций, поэтому суд признал правомерным доначисление 60 тыс. рублей налога на игорный бизнес, 1625 рублей пени и 12 тыс. рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату данного налога.
Как следует из материалов проверки, налоговая инспекция доначислила 39744 рубля единого налога на вмененный доход с 01.01.2005 по 30.06.2005, и 1298 рублей пени, и 7948 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по объекту - кафе-клуб "Аквариум" по ул. Толстого, б/н, в г. Нальчике, в котором, по мнению налоговой инспекции, предприниматель осуществлял деятельность в сфере общественного питания и продажи алкогольной продукции. Судом установлено, что протокол осмотра помещений от 10.08.2005, составленный в рамках проводимой налоговой проверки, не содержит ни сведений об осуществлении деятельности общественного питания предпринимателем, ни сведений о продаже спиртных напитков, а также не подписан понятыми. Из содержания данного протокола следует, что деятельность в спорном помещении осуществляют Сохов З.К. и Ищенко А.А. Принадлежность помещений по договору аренды сама по себе не может служить основанием для доначисления предпринимателю единого налога на вмененный доход.
Налоговая инспекция доначислила 2808 рублей НДФЛ и 157 рублей пени, поскольку, по ее мнению, предприниматель производил выплаты в пользу физических лиц, но не исчислил и не удержал сумму НДФЛ.
Согласно статье 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. В силу статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика (пункт 5 статьи 226 Кодекса). В пункте 9 данной статьи предусмотрено, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.
Таким образом, нормы Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие порядок уплаты налогов, установленные для налогоплательщиков, применяются к налоговым агентам только в отношении удержанных с налогоплательщиков сумм налогов. Между тем из представленных материалов не следует, что предприниматель удержал суммы налогов, в связи с чем начисление недоимки по НДФЛ является неправомерным.
Состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, образует неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.
Судом установлено, что в акте налоговой проверки не указано, за каких работников предприниматель не удержал и не перечислил НДФЛ. Согласно уточнениям налоговой инспекции в судебном заседании доначисление произведено на основании протокола осмотра помещений от 10.08.2005, согласно которому в помещении кафе-клуба "Аквариум" работник Сохов З.К. получает заработную плату с октября 2004 года 4 тыс. рублей. Суд пришел к правильному выводу, что налоговая инспекция нарушила порядок исчисления налога с сумм дохода, поскольку руководствовался исключительно пояснениями Сохова З.К. без исследования документов первичной отчетности. Из материалов дела не видно, что налоговая инспекция предпринимала меры к исследованию первичных документов по выплате заработной платы. Кроме того, из данного протокола не следует, что заработная плата выплачивалась Сохову З.К. предпринимателем. Кроме того, налоговая инспекция не доказала организацию деятельности в данном помещении предпринимателем. Протокол не имеет подписей понятых и исключен судом из числа надлежащих доказательств по делу.
Суд обоснованно признал недоказанным осуществление предпринимателем выплат в пользу физических лиц и неправомерным доначисление налоговым органом недоимки и пени по единому социальному налогу, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.
Налоговая инспекция в кассационной жалобе фактически выражает свое несогласие с оценкой судом первой инстанции имеющихся в деле доказательств. Однако переоценка доказательств недопустима при производстве по делу в арбитражном суде кассационной инстанции.
Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана правильная правовая оценка, поэтому основания для отмены или изменения судебного акта отсутствуют.
Согласно статьям 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина по кассационной жалобе относится на налоговую инспекцию, освобожденную от судебных расходов.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.06.2006 по делу N А20-361/2006 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА ОТ 27.02.2007 N Ф08-624/2007-269А ПО ДЕЛУ N А20-361/2006
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда кассационной инстанции
от 27 февраля 2007 года Дело N Ф08-624/2007-269А
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в отсутствие в судебном заседании заявителя - предпринимателя без образования юридического лица Кучменова Мухамеда Борисовича, заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нальчику Кабардино-Балкарской Республики и 3-го лица - государственного учреждения "Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Кабардино-Балкарской Республике", надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нальчику Кабардино-Балкарской Республики на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.06.2006 по делу N А20-361/2006, установил следующее.
Предприниматель без образования юридического лица Кучменов М.Б. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нальчику Кабардино-Балкарской Республики (далее - налоговая инспекция) от 15.09.2005 в части (уточненные требования):
- - привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 162 тыс. рублей штрафа за неуплату налога на игорный бизнес, в виде 576 рублей штрафа за неуплату единого социального налога, в виде 7948 рублей штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход, в виде 672 рублей штрафа за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, по статье 123 Кодекса в виде 561 рубля штрафа за неуплату налога на доходы физических лиц, а также в виде 285 тыс. рублей штрафа за нарушение пункта 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации;
- - доначисления 810 тыс. рублей налога на игорный бизнес за период с 01.03.2004 по 30.06.2005, 2808 рублей НДФЛ, 2880 рублей единого социального налога, 39744 рублей единого налога на вмененный доход за I - II кварталы 2005 года, 3360 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, пени по перечисленным налогам на общую сумму 68671 рубль.
Решением суда от 23.06.2006 суд признал недействительным решение налоговой инспекции от 15.09.2005 N 11/249 в части:
- - привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 150 тыс. рублей штрафа за неуплату налога на игорный бизнес, в виде 576 рублей штрафа за неуплату единого социального налога, 7948 рублей штрафа за неуплату единого налога на вмененный доход, 672 рублей штрафа за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, по статье 123 Кодекса в виде 561 рубля штрафа за неуплату НДФЛ, а также по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 285 тыс. рублей штрафа за нарушение пункта 3 статьи 366 Кодекса;
- - доначисления 300 тыс. рублей налога на игорный бизнес за период с 01.03.2004 по 31.12.2004, 450 тыс. рублей налога на игорный бизнес за период с 01.01.2005 по 30.06.2005, 39744 рублей единого налога на вмененный доход за I - II кварталы 2005 года, 2808 рублей НДФЛ за I - II кварталы 2005 года, 2880 рублей единого социального налога за I - II кварталы 2005 года, 3360 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за I - II кварталы 2005 года;
- - доначисления пени за несвоевременную уплату налогов: 45434 рублей по налогу на игорный бизнес за 2004 год и 19861 рубля за 2005 год, 1298 рублей по единому налогу на вмененный доход, 157 рублей по НДФЛ, 131 рубля по единому социальному налогу, 165 рублей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.
В удовлетворении остальной части заявления предпринимателя отказано. Суд обязал налоговую инспекцию устранить допущенные нарушения прав предпринимателя, взыскал с предпринимателя в доход бюджета 5 рублей 31 копейку госпошлины.
Решение мотивировано тем, что налоговая инспекция не представила достаточных и достоверных доказательств факта эксплуатации предпринимателем игровых автоматов в количестве, превышающем зарегистрированные по свидетельству от 07.02.2005 N 29. Протоколы осмотра помещений от 16.06.2005, 10.08.2005, 12.08.2006 достоверно не подтверждают принадлежность обнаруженных в них игровых автоматов предпринимателю, а также наличие у предпринимателя обязанности исчислить и уплатить единый налог на вмененный доход от осуществления деятельности в сфере общественного питания и НДФЛ, единый социальный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с сумм заработной платы лиц, представившихся при проверке в качестве работников предпринимателя.
Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись.
В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой, в которой просит решение от 23.06.2006 отменить, в удовлетворении заявления отказать. Заинтересованное лицо считает, что при принятии решения руководствовалось протоколами осмотра помещений, составленными в присутствии понятых и работников предпринимателя, а также данными контрольных мероприятий ОУЗ N 3 налоговой инспекции. Копии протоколов осмотра вручены представителям предпринимателя в присутствии понятых. Налоговая инспекция исследовала все представленные при проверке документы (квитанции об оплате налога на игорный бизнес в количестве трех штук на сумму 90 тыс. рублей, договор на ввод в эксплуатацию контрольно-кассовой машины, оформленной на Тешева И.А., лицензию на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений, свидетельство о постановке на налоговый учет, свидетельство о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей). Работники предпринимателя признали факт получения заработной платы в присутствии понятых, их объяснения отражены в протоколах осмотра. Предприниматель лично не мог одновременно осуществлять деятельность во всех арендованных им помещениях. Ссылка заявителя на нарушение пункта 1.11.2 раздела 1 Инструкции Министерства по налогам и сборам Российской Федерации от 10.04.2000 N 60 необоснованна. Материалы проверки и пункт 1.4 акта проверки содержат достаточное количество доказательств для определения объекта налогообложения. Не подтвержден факт оплаты предпринимателем страховых взносов на обязательное пенсионное страхование своих работников и фиксированного платежа на обязательное пенсионное страхование. Увеличение ставки налога с 5 тыс. до 7,5 тыс. рублей вступило в силу с 01.07.2005.
Предприниматель представил отзыв на кассационную жалобу, в котором считает обжалуемое решение законным и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.
Государственное учреждение "Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Кабардино-Балкарской Республике" отзыв на кассационную жалобу не представило.
Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как установлено судом, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания и уплаты налога на игорный бизнес, земельного налога, транспортного налога, единого налога на вмененный доход за период с 27.11.2003 по 30.06.2005, налога на доходы физических лиц с 01.01.2005, единого социального налога с 01.01.2005, платежей на обязательное пенсионное страхование с 01.01.2005. По результатам проверки инспекция составила акт от 24.08.2005 N 11/249 и приняла решение от 15.09.2005 N 11/249.
Признавая данное решение недействительным в части доначисления 300 тыс. рублей налога на игорный бизнес за период с 01.03.2004 по 31.12.2004, 450 тыс. рублей налога на игорный бизнес за период с 01.01.2005 по 30.06.2005, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 150 тыс. рублей штрафа за неуплату налога на игорный бизнес, по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 285 тыс. рублей штрафа за нарушение пункта 3 статьи 366 Кодекса, пени 45434 рублей по налогу на игорный бизнес за 2004 год и 19861 рубля за 2005 год, суд руководствовался следующим.
Как установлено судом, предприниматель на основании лицензии Госкомитета Российской Федерации по физической культуре и спорту от 24.02.2004 N 004014 зарегистрировал в налоговой инспекции 6 игровых автоматов (5 по ул. Толстого, 94, и 1 по ул. Ленина, 37) с 03.02.2005, что подтверждается свидетельством от 07.02.2005 N 29. За период деятельности заявитель оплатил налог на игорный бизнес в размере 90 тыс. рублей.
Из акта проверки следует, что предприниматель арендует помещение кафе-клуба "Аквариум" у ООО "Дюпон" площадью 114,5 кв. м по ул. Толстого, б/н, в в котором находится 9 игровых автоматов. Площадь кафе, в котором осуществляется также и реализация спиртных напитков, составляет 100 кв. м, что послужило основанием для налогоплательщику единого налога на вмененный доход. Кроме того, предприниматель арендует помещение у ООО "Модуль-2" по ул. Толстого, без номера, в котором находится 5 игровых автоматов, по ул. Толстого, 94, в котором находится 5 игровых автоматов, по ул. Ленина, 37, в котором находится 8 игровых автоматов, электронная рулетка на 3 посадочных места, площадь летнего кафе - 48 кв. м с 01.07.2005. По договору аренды с Апанасовой Л.Х. предприниматель арендует кафе "Старый дом" по ул. Шогенцукова, 120, в котором находится 6 игровых автоматов.
Налоговая инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель является организатором игровых заведений с использованием игровых автоматов в количестве 6 штук с 01.03.2004 по 31.12.2004, 15 штук - с 01.01.2005 по 01.04.2005 и 25 штук - с 01.04.2005 по 30.06.2005 и не доплатил 300 тыс. рублей налога на игорный бизнес в 2004 году и 510 тыс. рублей в 2005 году.
В обоснование своих выводов налоговая инспекция ссылается на протоколы осмотра помещений, составленные в присутствии понятых и лиц, представившихся работниками предпринимателя, и договоры аренды помещений, заключенные с предпринимателем.
В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Суд пришел к выводу о недопустимости протоколов осмотра в качестве надлежащих и достоверных доказательств принадлежности игровых автоматов предпринимателю по следующим основаниям.
Согласно протоколу осмотра от 12.08.2005 помещений кафе "Старый дом" по ул. Шогенцукова, 120, в г. Нальчике сведения о количестве находящихся автоматов (6 штук) и времени их работы (с января 2005 года) записаны со слов оператора Тлакадуговой М.С. Однако подпись оператора в протоколе осмотра отсутствует со ссылкой на ее отказ от подписи. Письменные объяснения оператора не представлены. В протоколе имеются подписи понятых Штымова С.К. и Штымова А.А. Налоговая инспекция не выполнила указание суда об обеспечении явки данных понятых в суд для допроса в качестве свидетелей. В протоколе от 12.08.2005 не отражены индивидуальные признаки находившихся в помещении игровых автоматов. Достоверно не установлена принадлежность данных автоматов предпринимателю, документы на их покупку не представлены. Таким образом, принадлежность 6 игровых автоматов заявителю установлена налоговой инспекций только со слов оператора. Из-за отсутствия индивидуализации аппаратов налоговая инспекция не смогла пояснить, являются ли данные аппараты теми 6 аппаратами, которые зарегистрированы налогоплательщиком согласно свидетельству от 07.02.2005 N 29.
В протоколе осмотра от 12.08.2005 павильона в г. Нальчике по ул. Ленина, 37, указано о принадлежности данного кафе-клуба предпринимателю. В протоколе содержатся сведения о наличии в помещении 8 игровых автоматов, однако не отражены сведения об их принадлежности, индивидуальных признаках (номерах). Достоверно не установлена принадлежность данных автоматов предпринимателю, документы на их покупку не представлены, возможность их сопоставления с зарегистрированными заявителем игровыми автоматами отсутствует. Таким образом, отсутствуют достаточные основания считать предпринимателя организатором эксплуатации игровых автоматов в указанном помещении.
Согласно протоколу осмотра помещений от 10.08.2005 кафе-клуба "Аквариум" по ул. Толстого, б/н, в г. Нальчике, арендуемого предпринимателем на основании договора аренды с ООО "Дюпон" от 01.01.2005 N 11/05, в нем обнаружено 9 штук игровых автоматов. Однако в протоколе осмотра отсутствуют сведения об их принадлежности предпринимателю, а также о том, что деятельность по использованию автоматов в данном помещении осуществляет именно предприниматель. Наоборот, в протоколе указано на осуществление деятельности Соховым З.К. и Ищенко А.А. Кроме того, данные автоматы не индивидуализированы, возможность их сопоставления с зарегистрированными игровыми автоматами отсутствует. Принадлежность помещения предпринимателю на основании договора аренды с ООО "Дюпон" не свидетельствует о том, что именно он осуществляет в данном помещении деятельность по реализации спиртных напитков и использованию игровых автоматов. Достоверно не установлена принадлежность данных автоматов предпринимателю, документы на их покупку не представлены.
Суд не принял в качестве надлежащих доказательств нарушения предпринимателем налогового законодательства протоколы осмотра, составленные сотрудниками налоговой инспекции.
Протокол от 16.06.2005 проверки игрового клуба "Аквариум" указывает на наличие в помещении 9 игровых аппаратов, однако не содержит информации о том, кому принадлежат данные аппараты, в каком состоянии находятся данные аппараты, не отражает номера и иные отличительные признаки аппаратов, кто осуществляет деятельность игорного бизнеса и общественного питания с реализацией спиртных напитков. Свидетель Тлапшоков З.М., подписавший данный протокол и допрошенный в суде в качестве свидетеля, показал, что до 27.07.2005 являлся практикантом-стажером в ИФНС России по г. Нальчику, в настоящее время работает в ИФНС России по г. Нальчику. Согласно его показаниям в протокол осмотра клуба "Аквариум" включены все имевшиеся в нем автоматы, однако их количество не помнит, о принадлежности игровых автоматов предпринимателю узнал после начала судебного разбирательства в суде от своих коллег. Оператор при нем не говорил о том, что находившиеся в помещении игровые автоматы принадлежат предпринимателю. Осуществлялась ли в данном помещении клуба "Аквариум" деятельность общественного питания, свидетель не помнит. Аналогичные показания свидетель Тлапшоков З.М. дал по протоколам осмотра от 16.06.2005 объекта "Ромашка" по ул. Пачева в г. Нальчике, в котором зафиксировано наличие 5 игровых автоматов, и "Старый дом", в котором отражено размещение 6 игровых автоматов. Тлапшоков З.М. пояснил, что операторов не помнит и они не говорили о том, кому принадлежат данные аппараты. В связи с изложенным суд пришел к правильному выводу, что имеющиеся в протоколах от 16.06.2005 сведения достоверно не подтверждают довод налоговой инспекции о принадлежности игровых автоматов предпринимателю и об осуществлении им деятельности общественного питания, поскольку такие данные в указанных протоколах отсутствуют.
Кроме того, в качестве свидетеля в суде допрошен Тлепшев А.А., который являлся свидетелем проверки игрового комплекса типа "Ромашка" по ул. Пачева (район Центрального рынка). Согласно протоколу без даты по осуществлению мер налогового контроля по предприятиям игорного бизнеса, подписанному Тлепшевым А.А., со слов оператора Чегемова А.С., игровые автоматы принадлежат предпринимателю. Однако в ходе допроса в суде в качестве свидетеля Тлепшев А.А. пояснил, что не слышал о том, чтобы оператор говорил инспектору налоговой инспекции о принадлежности игровых аппаратов предпринимателю.
Таким образом, показания допрошенных свидетелей опровергают информацию, изложенную в протоколах по осуществлению мер налогового контроля по предприятиям игорного бизнеса. Кроме того, указанные в протоколах сведения достоверно не подтверждают принадлежность аппаратов предпринимателю. Соответствующие сведения в протоколах либо отсутствуют, либо указаны со слов оператора, однако допрошенные свидетели опровергают данные сведения.
В объяснениях Апанасовой Л.Х. от 18.08.2005 не указано, кто установил игровые автоматы с 01.03.2004 и кому они принадлежат, поэтому довод налоговой инспекции об установке аппаратов предпринимателем с 01.03.2004 сделан без каких-либо надлежащих доказательств.
Суд исследовал отказной материал УНП МВД Кабардино-Балкарской Республики, в котором также отсутствуют доказательства принадлежности указанных налоговым органом игровых автоматов предпринимателю. В ходе проверки опрошены операторы игрового клуба "Аквариум" Сохов З.К. и Иванов П.К., бармены игрового клуба "Аквариум" Бесчекова О.А. и Ищенко А.А., официант кафе "Старый дом" Тлакодугова М.С., бармен кафе "Старый дом" Блиев Б.В., главный бухгалтер ООО "Модуль-2" Ашибокова З.А., арендодатель Апанасова Л.Х., директор ООО "Дюпон" Кучменова Н.К., бухгалтер ООО "Дюпон" Хадзегова Э.А., участковые уполномоченные Нартоков М.А., Зрумов М.Б., участковый инспектор УМП N 6 Табаксоев Р.М., которые не смогли пояснить, когда установлены игровые автоматы, какое количество из них фактически работало. Постановлением от 11.11.2005 отказано в возбуждении в отношении предпринимателя уголовного дела по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации (неуплата налогов) из-за отсутствия информации о количестве и периоде использования игровых автоматов, без которой невозможно произвести расчет суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет.
На основании вышеизложенного суд пришел к обоснованному выводу о незаконности доначисления 750 тыс. рублей налога на игорный бизнес, 65295 рублей пени по налогу на игорный бизнес, 285 тыс. рублей штрафа по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации и 150 тыс. рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на игорный бизнес.
Суд отклонил довод представителя предпринимателя о том, что налог на игорный бизнес подлежит уплате с момента фактической установки и эксплуатации автоматов, а не с даты их регистрации в налоговой инспекции как не соответствующий содержанию статей 366, 370 Налогового кодекса Российской Федерации и правильно указал, что обязанность по исчислению налога на игорный бизнес возникла у предпринимателя с даты подачи в налоговую инспекцию заявления о регистрации объектов налогообложения - игровых автоматов. Соответственно указанный объект налогообложения будет считаться выбывшим с даты представления в инспекцию заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения (пункт 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).
Суд принял во внимание, что налогоплательщик согласно свидетельству N 29 зарегистрировал 6 игровых автоматов с 03.02.2005. Обязанность по уплате налога на игорный бизнес у предпринимателя возникла за период с февраля 2005 г. по дату налоговой проверки - 30.06.2005, то есть за 5 месяцев 2005 года. Исходя из ставки налога в размере 5 тыс. рублей за один игровой аппарат (статья 2 Закона Кабардино-Балкарской Республики от 28.06.2003 N 59-РЗ "О ставках налога на игорный бизнес"), суд пришел к выводу о том, что налог за 6 аппаратов составляет 150 тыс. рублей.
Закон Кабардино-Балкарской Республики от 18.05.2005 N 29-РЗ "О внесении изменения в статью 2 Закона Кабардино-Балкарской Республики "О ставках налога на игорный бизнес" опубликован в газете "Кабардино-Балкарская правда" 24.05.2005 и согласно статье 2 данного Закона вступил в силу по истечении одного месяца со дня официального опубликования, но не ранее первого числа очередного налогового периода по налогу на игорный бизнес.
Статьей 368 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговым периодом по налогу на игорный бизнес признается календарный месяц.
Тем самым Закон Кабардино-Балкарской Республики от 18.05.2005 N 29-РЗ не мог вступить в силу с 01.06.2005, поскольку не истек месяц со дня его официального опубликования (24.05.2005), поэтому налоговая инспекция не вправе применять при доначислении налога на игорный бизнес за период с 01.02.2005 по 30.06.2005 ставку 7,5 тыс. рублей за один игровой аппарат, установленную статьей 2 Закона Кабардино-Балкарской Республики от 18.05.2005 N 29-РЗ.
Предприниматель уплатил 90 тыс. рублей налога на игорный бизнес, что не оспаривается и налоговой инспекций, поэтому суд признал правомерным доначисление 60 тыс. рублей налога на игорный бизнес, 1625 рублей пени и 12 тыс. рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату данного налога.
Как следует из материалов проверки, налоговая инспекция доначислила 39744 рубля единого налога на вмененный доход с 01.01.2005 по 30.06.2005, и 1298 рублей пени, и 7948 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по объекту - кафе-клуб "Аквариум" по ул. Толстого, б/н, в г. Нальчике, в котором, по мнению налоговой инспекции, предприниматель осуществлял деятельность в сфере общественного питания и продажи алкогольной продукции. Судом установлено, что протокол осмотра помещений от 10.08.2005, составленный в рамках проводимой налоговой проверки, не содержит ни сведений об осуществлении деятельности общественного питания предпринимателем, ни сведений о продаже спиртных напитков, а также не подписан понятыми. Из содержания данного протокола следует, что деятельность в спорном помещении осуществляют Сохов З.К. и Ищенко А.А. Принадлежность помещений по договору аренды сама по себе не может служить основанием для доначисления предпринимателю единого налога на вмененный доход.
Налоговая инспекция доначислила 2808 рублей НДФЛ и 157 рублей пени, поскольку, по ее мнению, предприниматель производил выплаты в пользу физических лиц, но не исчислил и не удержал сумму НДФЛ.
Согласно статье 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. В силу статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика (пункт 5 статьи 226 Кодекса). В пункте 9 данной статьи предусмотрено, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.
Таким образом, нормы Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие порядок уплаты налогов, установленные для налогоплательщиков, применяются к налоговым агентам только в отношении удержанных с налогоплательщиков сумм налогов. Между тем из представленных материалов не следует, что предприниматель удержал суммы налогов, в связи с чем начисление недоимки по НДФЛ является неправомерным.
Состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, образует неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.
Судом установлено, что в акте налоговой проверки не указано, за каких работников предприниматель не удержал и не перечислил НДФЛ. Согласно уточнениям налоговой инспекции в судебном заседании доначисление произведено на основании протокола осмотра помещений от 10.08.2005, согласно которому в помещении кафе-клуба "Аквариум" работник Сохов З.К. получает заработную плату с октября 2004 года 4 тыс. рублей. Суд пришел к правильному выводу, что налоговая инспекция нарушила порядок исчисления налога с сумм дохода, поскольку руководствовался исключительно пояснениями Сохова З.К. без исследования документов первичной отчетности. Из материалов дела не видно, что налоговая инспекция предпринимала меры к исследованию первичных документов по выплате заработной платы. Кроме того, из данного протокола не следует, что заработная плата выплачивалась Сохову З.К. предпринимателем. Кроме того, налоговая инспекция не доказала организацию деятельности в данном помещении предпринимателем. Протокол не имеет подписей понятых и исключен судом из числа надлежащих доказательств по делу.
Суд обоснованно признал недоказанным осуществление предпринимателем выплат в пользу физических лиц и неправомерным доначисление налоговым органом недоимки и пени по единому социальному налогу, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.
Налоговая инспекция в кассационной жалобе фактически выражает свое несогласие с оценкой судом первой инстанции имеющихся в деле доказательств. Однако переоценка доказательств недопустима при производстве по делу в арбитражном суде кассационной инстанции.
Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана правильная правовая оценка, поэтому основания для отмены или изменения судебного акта отсутствуют.
Согласно статьям 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина по кассационной жалобе относится на налоговую инспекцию, освобожденную от судебных расходов.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.06.2006 по делу N А20-361/2006 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)