Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2009 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Журавлевой В.А.
судей Бородулиной И.И., Шатохиной Е.Г.
при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.
при участии: Барминой М.С., доверенность от 12.01.2009 г.; Халиловой А.Н., доверенность от 12.03.2009 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лера"
на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.07.2009 г.
по делу N А27-8502/2009 (судья Дворовенко И.В.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лера"
к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области
о признании недействительным решения об отказе в осуществлении возврата сумм излишне уплаченного налога на игорный бизнес, выраженном в письме N 188 от 25.05.2009 г.
установил:
ООО "Лера" (ООО "Лера") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к межрайонной ИФНС России N 2 по Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения об отказе в осуществлении возврата сумм излишне уплаченного налога на игорный бизнес, выраженном в письме N 188 от 25.05.2009 г.
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.07.2009 г. в удовлетворении требований ООО "Лера" отказано
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Лера" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО "Лера" требований по следующим основаниям:
- - нарушение судом норм процессуального права: ст. 8, ст. 9, ст. 200 АПК РФ, устанавливающими, что поскольку на налоговый орган возлагается обязанность доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого акта, новые обстоятельства, не положенные в основу вынесенного решения и не отраженные в решении, не подлежат доказыванию, также как не могут приводиться новые доказательства, не установленные при проведении проверки поданного налогоплательщиком заявления о возврате налога, не могут приводиться новые мотивы, по которым налоговый орган не выносил решения;
- - неправильное применение судом норм материального права: абз. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства", в соответствии с которым в случае, если изменение налогового законодательства создает менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации; норма, установленная ст. 11 Федерального закона от 31.07.1998 г N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" о неприменении части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ применялась только в отношении налогоплательщиков единого налога на вмененный доход; в связи с утратой силы Федерального закона от 31.07.1998 г. N 148-ФЗ с 01 января 2003 года, норма о применении положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации 2 прекратила свое действие, следовательно, с 1 января 2003 г. применяются нормы Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ; ст. 78 НК РФ не предусматривает в качестве условия для осуществления возврата излишне уплаченных сумм налога представление уточненной налоговой декларации и не связывает обязанность возврата суммы налога с наличием сведений в карточке "РСБ".
Более подробно доводы ООО "Лера" изложены в апелляционной жалобе.
В судебном заседании апелляционной инстанции представители налогового органа высказали возражения против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
В судебное заседание апелляционной инстанции, представители апеллянта не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).
В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.
Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.07.2009 г. года не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Материалами дела установлено, что ООО "Лера" зарегистрировано Инспекцией ФНС по Центральному району г. Новосибирска 22 июля 2004 года.
24 февраля 2005 года ООО "Лера" зарегистрировалось по месту нахождения и поставлено на учет в Инспекции ФНС по г. Кемерово. В городе Ленинск-Кузнецкий расположен филиал ООО "Лера".
12 мая 2009 года ООО "Лера" обратилось в Межрайонную ИФНС N 2 по Кемеровской области с заявлением о возврате, в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса РФ, излишне уплаченного налога на игорный бизнес в размере 1 648 500 руб.
Основанием указанного заявления послужил, по мнению налогоплательщика, неверный подсчет суммы налога, а именно, применение увеличенной ставки налога, при наличии права на уплату по меньшим ставкам с учетом статьи 9 Федерального закона N 88-ФЗ от 14.06.1995 г.
25 мая 2009 года Межрайонная инспекция письмом N 188 контролирующий орган сообщил налогоплательщику о невозможности исполнения заявления налогоплательщика о возврате налога, так как в карточке расчетов с бюджетом отсутствует переплата, также указав на проведение сверки расчетов с бюджетом, и необходимости после урегулирования разногласий оформить новое заявление. Кроме того, основанием для отказа, явилось отсутствие информации о реквизитах (номере счета) для перечисления денежных средств.
Заявитель, ссылаясь на неверный расчет налога на игорный бизнес за 2006, 2007 и 2008 годы, в связи с применением завышенной ставки налога, руководствуется при этом, Федеральным законом N 88-ФЗ от 14.06.1995 г. "О государственной поддержки малого предпринимательства" и Законом Кемеровской области от 26.11.2003 г. N 61-03 "Об установлении ставок на игорный бизнес".
В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 9 Закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства" в случае если изменение налогового законодательства создает менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.
Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении на них дополнительного налогового бремени, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. Поэтому новая норма налогового законодательства, ухудшающая положение налогоплательщика, не должна применяться к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового налогового регулирования.
Указанная позиция изложена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации: от 07.02.2002 N 37-0, от 09.07.2004 N 242-О, Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации названного суда от 19.06.2003 N 11-П.
Кроме того, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2003 г. N 277-О указано, что ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться, в том числе, в увеличении ставки налога.
С учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности вывода суда первой инстанции о том, что увеличение ставки налога не изменяет условий налогообложения, для налогоплательщика.
В момент государственной регистрации Общества с ограниченной ответственностью "Лера" (22.07.2004 г.) действовал Закон Кемеровской области от 26.11.2003 г. N 61 - 03 "Об установлении ставок налога на игорный бизнес", в соответствии с которым были установлены следующие ставки налога: за один игровой стол - 100 000 рублей, (с 01.05.2007 г. действовала редакция закона устанавливающего ставку налога в размере 125 000 рублей - закон Кемеровской области от 38 - 03 от 28.03.2007 г.); за один игровой автомат - 6 000 рублей, (с 01.01.2005 г. действовала редакция закона устанавливающего ставку налога в размере 7 500 рублей - закон Кемеровской области от 83-03 от 25.11.2004 г., закон Кемеровской области от 130-03 от 25.11.2004 г., закон Кемеровской области от 38-03 от 28.03.2007 г.,).
В связи с тем, что ставка налога согласно ст. 17 НК РФ является одним из элементов налогообложения, апелляционный суд приходит к выводу, что ее изменение в сторону повышения в течение первых четырех лет деятельности юридического лица ухудшает его положение, создает менее благоприятные условия для предпринимательской деятельности, следовательно, налогоплательщик вправе уплачивать налог на игорный бизнес с применением ставки, действовавшей на момент его регистрации.
Также апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности вывода суда первой инстанции об утрате силы абзаца второго части 1 статьи 9 Закона от 14.06.1995 г. N 88-03 "О государственной поддержке малого предпринимательства".
Так, статьей 11 Федерального закона от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" установлено, что в отношении налогоплательщиков со дня вступления в силу настоящего Федерального закона и введения единого налога соответствующими нормативными правовыми актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации не применяется абзац второй части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".
Вместе с тем, норма о неприменении части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ применялась только в отношении налогоплательщиков единого налога на вмененный доход.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ плательщиками единого налога (далее - налогоплательщики) являются юридические лица (далее - организации) и (или) физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее - предприниматели), осуществляющие предпринимательскую деятельность, в сферах указанных в данной статье.
Деятельность по организации игр не входит в данный перечень, а уплата единого налога не заменяет уплаты налога на игорный бизнес.
Кроме того, согласно статьи 3 Федерального закона от 24.07.2002 N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" с 1 января 2003 года признан утратившими силу Федеральный закон от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности".
В связи с утратой силы Федерального закона от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ с 1 января 2003 года, норма о неприменении положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" прекратила свое действие, следовательно, с 1 января 2003 г. применяются нормы Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ.
Поскольку с 1 января 2003 г. продолжают действовать нормы Федерального закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ, а ограничение действия данной нормы распространялось только на плательщиков единого налога на вмененный доход, у субъектов малого предпринимательства имелось право на применение положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ с 01.01.2003 г.
Кроме того, в соответствии с п. 1 резолютивной части Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 445-О нормативные положения статьи 3 и части второй статьи 8 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" в соответствии с правовыми позициями, выраженными Конституционным Судом Российской Федерации в решениях, сохраняющих свою силу, а также в настоящем Определении, не могут служить основанием для неприменения положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".
Вместе с тем, из материалов дела следует, что ООО "Лера" относит себя к субъекту малого предпринимательства.
Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, для того, чтобы установить наличие у ООО "Лера" переплаты по налогу на игорный бизнес, необходимо проверить законность расчета налога на игорный бизнес по ставкам, действующим как при регистрации ООО "Лера" (в 2004 г.), так и в 2006 - 2008 годах для субъектов малого предпринимательства.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержки малого предпринимательства" под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия): в промышленности - 100 человек; в строительстве - 100 человек; на транспорте - 100 человек; в сельском хозяйстве - 60 человек; в научно-технической сфере - 60 человек; в оптовой торговле - 50 человек; в розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек; в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.
Под субъектами малого предпринимательства понимаются также физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица.
Малые предприятия, осуществляющие несколько видов деятельности (многопрофильные), относятся к таковым по критериям того вида деятельности, доля которого является наибольшей в годовом объеме оборота или годовом объеме прибыли.
Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица (пункт 2 статьи 3 Закона N 88-ФЗ).
Законодательством так же установлено, что в случае превышения малым предприятием установленной настоящей статьей численности указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательством, на период, в течение которого допущено указанное превышение, и на последующие три месяца.
Кроме этого, Закон N 88-ФЗ так же предусматривает государственную регистрацию субъектов малого предпринимательства.
Так, в соответствии со статьей 4 Закона субъект малого предпринимательства с момента подачи заявления установленного Правительством Российской Федерации образца регистрируется и получает соответствующий статус в органах исполнительной власти, уполномоченных действующим законодательством.
Между тем, в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих отнесение ООО "Лера" к субъектам малого предпринимательства.
В соответствии со статьей 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.
Согласно пункту 1 статьи 370 НК РФ сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения. При этом налогоплательщик обязан представить в налоговый орган по месту регистрации объектов налогообложения соответствующую налоговую декларацию (пункт 2 настоящей статьи).
В соответствии с пунктом 1 статьи 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.
Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.
Согласно пункту 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.
Установив, что он уплачивал налог на игорный бизнес по повышенной ставке, обществу, в соответствии с указанной нормой права, следовало подать в налоговый орган уточненную налоговую декларацию за спорный период времени.
Поскольку ООО "Лера" своим правом не воспользовалось, не представило в налоговый орган уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за оспариваемые периоды, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у инспекции отсутствовали данные о переплате по данному налогу и не возникло обязанности возвратить из бюджета излишне уплаченную сумму налога, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований ООО "Лера".
Выводы суда первой инстанции сделаны с учетом правовой позиции, отраженной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2008 N 1574/08, в соответствии с которым поскольку налогоплательщиком не были представлены в налоговый орган уточненные налоговые декларации за оспариваемые периоды, у налогового органа отсутствовали данные о переплате по налогу и не возникло обязанности возвратить из бюджета излишне уплаченную сумму налога.
При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции относительно утраты в спорные периоды времени силы абзаца 2 ч. 1 ст. 9 Закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ не повлекли принятия судом неправильного и незаконного решения.
При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.
Руководствуясь ст. 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,
постановил:
Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.07.2009 года по делу N А27-8502/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
В.А.ЖУРАВЛЕВА
Судьи
И.И.БОРОДУЛИНА
Е.Г.ШАТОХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 05.10.2009 N 07АП-7164/09 ПО ДЕЛУ N А27-8502/2009
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 5 октября 2009 г. N 07АП-7164/09
Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2009 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Журавлевой В.А.
судей Бородулиной И.И., Шатохиной Е.Г.
при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.
при участии: Барминой М.С., доверенность от 12.01.2009 г.; Халиловой А.Н., доверенность от 12.03.2009 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лера"
на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.07.2009 г.
по делу N А27-8502/2009 (судья Дворовенко И.В.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лера"
к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области
о признании недействительным решения об отказе в осуществлении возврата сумм излишне уплаченного налога на игорный бизнес, выраженном в письме N 188 от 25.05.2009 г.
установил:
ООО "Лера" (ООО "Лера") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к межрайонной ИФНС России N 2 по Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения об отказе в осуществлении возврата сумм излишне уплаченного налога на игорный бизнес, выраженном в письме N 188 от 25.05.2009 г.
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.07.2009 г. в удовлетворении требований ООО "Лера" отказано
Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Лера" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО "Лера" требований по следующим основаниям:
- - нарушение судом норм процессуального права: ст. 8, ст. 9, ст. 200 АПК РФ, устанавливающими, что поскольку на налоговый орган возлагается обязанность доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого акта, новые обстоятельства, не положенные в основу вынесенного решения и не отраженные в решении, не подлежат доказыванию, также как не могут приводиться новые доказательства, не установленные при проведении проверки поданного налогоплательщиком заявления о возврате налога, не могут приводиться новые мотивы, по которым налоговый орган не выносил решения;
- - неправильное применение судом норм материального права: абз. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства", в соответствии с которым в случае, если изменение налогового законодательства создает менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации; норма, установленная ст. 11 Федерального закона от 31.07.1998 г N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" о неприменении части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ применялась только в отношении налогоплательщиков единого налога на вмененный доход; в связи с утратой силы Федерального закона от 31.07.1998 г. N 148-ФЗ с 01 января 2003 года, норма о применении положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации 2 прекратила свое действие, следовательно, с 1 января 2003 г. применяются нормы Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ; ст. 78 НК РФ не предусматривает в качестве условия для осуществления возврата излишне уплаченных сумм налога представление уточненной налоговой декларации и не связывает обязанность возврата суммы налога с наличием сведений в карточке "РСБ".
Более подробно доводы ООО "Лера" изложены в апелляционной жалобе.
В судебном заседании апелляционной инстанции представители налогового органа высказали возражения против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
В судебное заседание апелляционной инстанции, представители апеллянта не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).
В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.
Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.07.2009 г. года не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Материалами дела установлено, что ООО "Лера" зарегистрировано Инспекцией ФНС по Центральному району г. Новосибирска 22 июля 2004 года.
24 февраля 2005 года ООО "Лера" зарегистрировалось по месту нахождения и поставлено на учет в Инспекции ФНС по г. Кемерово. В городе Ленинск-Кузнецкий расположен филиал ООО "Лера".
12 мая 2009 года ООО "Лера" обратилось в Межрайонную ИФНС N 2 по Кемеровской области с заявлением о возврате, в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса РФ, излишне уплаченного налога на игорный бизнес в размере 1 648 500 руб.
Основанием указанного заявления послужил, по мнению налогоплательщика, неверный подсчет суммы налога, а именно, применение увеличенной ставки налога, при наличии права на уплату по меньшим ставкам с учетом статьи 9 Федерального закона N 88-ФЗ от 14.06.1995 г.
25 мая 2009 года Межрайонная инспекция письмом N 188 контролирующий орган сообщил налогоплательщику о невозможности исполнения заявления налогоплательщика о возврате налога, так как в карточке расчетов с бюджетом отсутствует переплата, также указав на проведение сверки расчетов с бюджетом, и необходимости после урегулирования разногласий оформить новое заявление. Кроме того, основанием для отказа, явилось отсутствие информации о реквизитах (номере счета) для перечисления денежных средств.
Заявитель, ссылаясь на неверный расчет налога на игорный бизнес за 2006, 2007 и 2008 годы, в связи с применением завышенной ставки налога, руководствуется при этом, Федеральным законом N 88-ФЗ от 14.06.1995 г. "О государственной поддержки малого предпринимательства" и Законом Кемеровской области от 26.11.2003 г. N 61-03 "Об установлении ставок на игорный бизнес".
В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 9 Закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства" в случае если изменение налогового законодательства создает менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.
Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении на них дополнительного налогового бремени, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. Поэтому новая норма налогового законодательства, ухудшающая положение налогоплательщика, не должна применяться к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового налогового регулирования.
Указанная позиция изложена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации: от 07.02.2002 N 37-0, от 09.07.2004 N 242-О, Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации названного суда от 19.06.2003 N 11-П.
Кроме того, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2003 г. N 277-О указано, что ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться, в том числе, в увеличении ставки налога.
С учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности вывода суда первой инстанции о том, что увеличение ставки налога не изменяет условий налогообложения, для налогоплательщика.
В момент государственной регистрации Общества с ограниченной ответственностью "Лера" (22.07.2004 г.) действовал Закон Кемеровской области от 26.11.2003 г. N 61 - 03 "Об установлении ставок налога на игорный бизнес", в соответствии с которым были установлены следующие ставки налога: за один игровой стол - 100 000 рублей, (с 01.05.2007 г. действовала редакция закона устанавливающего ставку налога в размере 125 000 рублей - закон Кемеровской области от 38 - 03 от 28.03.2007 г.); за один игровой автомат - 6 000 рублей, (с 01.01.2005 г. действовала редакция закона устанавливающего ставку налога в размере 7 500 рублей - закон Кемеровской области от 83-03 от 25.11.2004 г., закон Кемеровской области от 130-03 от 25.11.2004 г., закон Кемеровской области от 38-03 от 28.03.2007 г.,).
В связи с тем, что ставка налога согласно ст. 17 НК РФ является одним из элементов налогообложения, апелляционный суд приходит к выводу, что ее изменение в сторону повышения в течение первых четырех лет деятельности юридического лица ухудшает его положение, создает менее благоприятные условия для предпринимательской деятельности, следовательно, налогоплательщик вправе уплачивать налог на игорный бизнес с применением ставки, действовавшей на момент его регистрации.
Также апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности вывода суда первой инстанции об утрате силы абзаца второго части 1 статьи 9 Закона от 14.06.1995 г. N 88-03 "О государственной поддержке малого предпринимательства".
Так, статьей 11 Федерального закона от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" установлено, что в отношении налогоплательщиков со дня вступления в силу настоящего Федерального закона и введения единого налога соответствующими нормативными правовыми актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации не применяется абзац второй части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".
Вместе с тем, норма о неприменении части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ применялась только в отношении налогоплательщиков единого налога на вмененный доход.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ плательщиками единого налога (далее - налогоплательщики) являются юридические лица (далее - организации) и (или) физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее - предприниматели), осуществляющие предпринимательскую деятельность, в сферах указанных в данной статье.
Деятельность по организации игр не входит в данный перечень, а уплата единого налога не заменяет уплаты налога на игорный бизнес.
Кроме того, согласно статьи 3 Федерального закона от 24.07.2002 N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" с 1 января 2003 года признан утратившими силу Федеральный закон от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности".
В связи с утратой силы Федерального закона от 31 июля 1998 года N 148-ФЗ с 1 января 2003 года, норма о неприменении положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" прекратила свое действие, следовательно, с 1 января 2003 г. применяются нормы Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ.
Поскольку с 1 января 2003 г. продолжают действовать нормы Федерального закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ, а ограничение действия данной нормы распространялось только на плательщиков единого налога на вмененный доход, у субъектов малого предпринимательства имелось право на применение положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона от 14 июня 1995 года N 88-ФЗ с 01.01.2003 г.
Кроме того, в соответствии с п. 1 резолютивной части Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 445-О нормативные положения статьи 3 и части второй статьи 8 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" в соответствии с правовыми позициями, выраженными Конституционным Судом Российской Федерации в решениях, сохраняющих свою силу, а также в настоящем Определении, не могут служить основанием для неприменения положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".
Вместе с тем, из материалов дела следует, что ООО "Лера" относит себя к субъекту малого предпринимательства.
Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, для того, чтобы установить наличие у ООО "Лера" переплаты по налогу на игорный бизнес, необходимо проверить законность расчета налога на игорный бизнес по ставкам, действующим как при регистрации ООО "Лера" (в 2004 г.), так и в 2006 - 2008 годах для субъектов малого предпринимательства.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержки малого предпринимательства" под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия): в промышленности - 100 человек; в строительстве - 100 человек; на транспорте - 100 человек; в сельском хозяйстве - 60 человек; в научно-технической сфере - 60 человек; в оптовой торговле - 50 человек; в розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек; в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.
Под субъектами малого предпринимательства понимаются также физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица.
Малые предприятия, осуществляющие несколько видов деятельности (многопрофильные), относятся к таковым по критериям того вида деятельности, доля которого является наибольшей в годовом объеме оборота или годовом объеме прибыли.
Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица (пункт 2 статьи 3 Закона N 88-ФЗ).
Законодательством так же установлено, что в случае превышения малым предприятием установленной настоящей статьей численности указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательством, на период, в течение которого допущено указанное превышение, и на последующие три месяца.
Кроме этого, Закон N 88-ФЗ так же предусматривает государственную регистрацию субъектов малого предпринимательства.
Так, в соответствии со статьей 4 Закона субъект малого предпринимательства с момента подачи заявления установленного Правительством Российской Федерации образца регистрируется и получает соответствующий статус в органах исполнительной власти, уполномоченных действующим законодательством.
Между тем, в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих отнесение ООО "Лера" к субъектам малого предпринимательства.
В соответствии со статьей 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.
Согласно пункту 1 статьи 370 НК РФ сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения. При этом налогоплательщик обязан представить в налоговый орган по месту регистрации объектов налогообложения соответствующую налоговую декларацию (пункт 2 настоящей статьи).
В соответствии с пунктом 1 статьи 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.
Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.
Согласно пункту 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.
Установив, что он уплачивал налог на игорный бизнес по повышенной ставке, обществу, в соответствии с указанной нормой права, следовало подать в налоговый орган уточненную налоговую декларацию за спорный период времени.
Поскольку ООО "Лера" своим правом не воспользовалось, не представило в налоговый орган уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за оспариваемые периоды, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у инспекции отсутствовали данные о переплате по данному налогу и не возникло обязанности возвратить из бюджета излишне уплаченную сумму налога, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований ООО "Лера".
Выводы суда первой инстанции сделаны с учетом правовой позиции, отраженной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2008 N 1574/08, в соответствии с которым поскольку налогоплательщиком не были представлены в налоговый орган уточненные налоговые декларации за оспариваемые периоды, у налогового органа отсутствовали данные о переплате по налогу и не возникло обязанности возвратить из бюджета излишне уплаченную сумму налога.
При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции относительно утраты в спорные периоды времени силы абзаца 2 ч. 1 ст. 9 Закона от 14.06.1995 г. N 88-ФЗ не повлекли принятия судом неправильного и незаконного решения.
При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.
Руководствуясь ст. 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,
постановил:
Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.07.2009 года по делу N А27-8502/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
В.А.ЖУРАВЛЕВА
Судьи
И.И.БОРОДУЛИНА
Е.Г.ШАТОХИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)