Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2007 года
Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2007 года
Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ч.,
судей А., М.
при ведений протокола судебного заседания: О.
при участии в заседании:
от истца (заявителя): П.Д., паспорт, по доверенности б/н от 11.04.2007 г.
от ответчика: П.А., паспорт, по доверенности N 916 от 09.07.2007 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Московской области от 31 августа 2007 года по делу N А41-К2-7586/07, принятого судьей Р., по заявлению ИП К. к МРИ ФНС России N 8 по Московской области о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,
предприниматель К. (далее - предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС РФ N 8 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик), о признании недействительным ненормативного акта налогового органа - решения 2629 от 09 февраля 2007 года, как не соответствующего статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.
Решением от 31 августа 2007 года Арбитражный суд Московской области удовлетворил заявленные требования в полном объеме.
Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение от 31 августа отменить, предпринимателю К. в удовлетворении заявленного требования отказать.
В заседании апелляционного суда представители налогового органа настаивают на удовлетворении апелляционной жалобы по основаниям, в ней изложенным.
Представитель налогоплательщика возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение Арбитражного суда Московской области оставить без изменения, как обоснованное и законное.
Апелляционный суд, изучив в настоящем судебном заседании документы и сведения, представленные в материалы дела, заслушав представителей сторон, опросив свидетеля по делу, полагает апелляционную жалобу подлежащей отклонению, решение Арбитражного суда Московской области - оставлению без изменения по результату рассмотрения спора по существу, с частичным изменением мотивировочной части.
При этом апелляционный суд исходит из следующего.
Должностным лицом налогового органа принято решение N 181 от 22 ноября 2006 года о проведении выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя К. за период с 01 января 2003 года по 30 сентября 2006 года, согласно перечню вопросов.
С решением о проведении проверки предприниматель ознакомлен под роспись, по состоянию на 23 ноября 2006 года, о чем в материалы дела представлены доказательства (материалы проверки, приобщенные к материалам дела).
Предпринимателю вручено требование о представлении документов.
По результатам проверки составлен акт N 102 от 12 декабря 2006 года.
Предприниматель, не согласившись с актом проверки, представил в адрес налогового органа возражения по состоянию на 19 декабря 2006 года, в представленных возражениях налогоплательщик не согласен с доначислением ЕНВД по объекту торговли, расположенному по адресу Московская область, город Луховицы, улица Гагарина, дом 20. При этом налогоплательщик считает, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налога за период с апреля 2005 года по сентябрь 2006 года, поскольку при исчислении суммы налога, подлежащего уплате в бюджет предприниматель руководствовался данными договора аренды.
Налоговым органом, для установления фактических обстоятельств и сбора дополнительных документов, вынесено решение N 171 от 11 января 2007 года о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.
По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом вынесено решение N 2629 от 09 февраля 2007 года, о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. При этом указанным ненормативным актом налогового органа приняты возражения налогоплательщика относительно исчисления ЕНВД по периодам 2005 года, а за 1, 2, 3 кварталы 2006 года произведено доначисление ЕНВД в размере 231 064 рубля, пени в размере 12 205 рублей 05 копеек, санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ 46 212 рублей 80 копеек.
Апелляционным судом при исследовании указанного ненормативного акта, установлено, что налоговый орган принял возражения налогоплательщика относительно расчета ЕНВД по периодам 2005 года, по тому основанию, что осмотр (обследование) арендуемых помещений не производился. В связи с этим налоговый орган согласился, что определить как общую, так и торговую площадь арендуемого нежилого помещения, в котором предприниматель К. осуществлял налогооблагаемую деятельность, не представляется возможным: "Следовательно, у налогового органа нет других оснований, кроме того, как принять правоустанавливающий документ - договор аренды, для исчисления физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала" (страница 8 решения налогового органа).
В заседании апелляционного суда, на основании анализа оспоренного ненормативного акта, опроса представителей сторон, установлено, что при оформлении результатов выездной проверки налоговым органом в основу выводов по ЕНВД за 2005 год положены договоры аренды нежилого помещения, в связи с чем налоговым органом приняты данные по площади торгового зала - 30 квадратных метров, в связи с чем оснований для доначисления налога не установлено.
В то же время, согласно договору аренды N 1 от 30.12.05., протоколу осмотра помещения, за три квартала 2006 года произведено доначисление ЕНВД в размере 231 064 рубля, пени в размере 12 205 рублей 05 копеек, санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ 46 212 рублей 80 копеек.
Учитывая наличие противоречий в материалах проверки относительно местонахождения спорного помещения, его площади и состояния (наличие либо отсутствие перегородки), апелляционный суд направил в адрес руководителя Луховицкого филиала ГУП МО "МО БТИ" запрос относительно помещения, расположенного между двумя зданиями: улица Гагарина, дом 20 (строительный рынок) и улица Гагарина, дом 3. Апелляционный суд предложил, в порядке статьи 66 АПК РФ, представить инвентаризационные документы в полном объеме на указанное помещение, с письменными пояснениями относительно его площади, характеристики, принципа отнесения к торговому залу и складу, сведения о переоборудовании (установлении перегородки).
При этом апелляционный суд исходил из факта представления в материалы дела технического паспорта здания (строения) по адресу город Луховицы, улица Гагарина, дом 20, литер Б, составленного 24 ноября 2006 года и выданного 28 ноября 2006 года (л.д. 19 - 24). При этом, технический паспорт содержит указание на то, что арендуемое предпринимателем К. помещение составляет площадь размером 151 квадратный метр, что препятствует применению главы 26-3 НК РФ (по признаку торгового зала площадью не более 150 кв. метров).
Дополнительные доказательства представлены, в заседании апелляционного суда опрошена в качестве свидетеля работник Луховицкого филиала ГУП МО БТИ А.Т., что отражено в протоколе судебного заседания.
Апелляционным судом установлено следующее.
Предприниматель К. заключил с предпринимателем Д. договор аренды N 1 от 30 декабря 2005 года (л.д. 13 - 17).
Согласно пункту 1.1. договора, арендодатель предоставляет, а арендатор получает во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу Московская область, город Луховицы, улица Гагарина, дом 20, общей площадью 150 квадратных метра, в том числе 30 квадратных метров торговая площадь, 120 квадратных метров подсобное помещение, для использования под торговлю.
Согласно акту от 30.12.05. (л.д. 18), стороны оформили прием-передачу арендуемого имущества.
Как следует из пояснений свидетеля А.Т., ответа на судебный запрос N 512 от 05.12.07., письменных объяснений техника-инвентаризатора А.Ю. (К.Ю.), площадь арендуемого помещения фактически составляет не 151 и не 150 квадратных метров, а 149,2 квадратных метра: при обследовании и обмере помещения работниками БТИ не замечен выступ в углу, что повлекло отражение неточных данных по площади нежилого помещения.
Таким образом, апелляционным судом установлено, что в отношении спорного помещения может рассматриваться вопрос обложения единым налогом на вмененный доход.
Апелляционным судом установлено, что арендуемое налогоплательщиком помещение представляет собой второй этаж пристройки, расположенной между зданиями по улице Гагарина, дом 20 и по улице Пушкина, дом 4 "а".
В ходе рассмотрения спора в Арбитражном суде Московской области, а также в ходе рассмотрения апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что протоколом осмотра помещения от 23 ноября 2006 года, в рамках проведения выездной проверки, установлено, что предприниматель К. осуществляет деятельность, облагаемую ЕНВД, в двух торговых залах: площадью 30 и 120 квадратных метра. При этом в протоколе осмотра указано, что все залы заставлены мебелью, между товаром ходят посетители; залы между собой разделены фанерной перегородкой; кассовый аппарат находится в первом зале, место продавца также находится в первом зале. Кроме этого, налоговый орган в апелляционной жалобе ссылается на решение суда первой инстанции, указывает, что во втором зале - площадью 120 квадратных метра - были выставлены образцы товара с ценниками. На основании изложенного, налоговый орган полагает обоснованным доначисление по результатам проверки по площади торгового зала - 150 квадратных метров.
Апелляционный суд считает, что ссылка налогового органа на протокол осмотра (обследования) помещения как доказательство по делу, необоснованна.
Как следует из решения N 181 от 22 ноября 2006 года, проведение выездной налоговой проверки поручено государственному налоговому инспектору Б. Этим же должностным лицом налогового органа составлен акт выездной проверки.
Как следует из протокола N 1 от 23.11.06. (л.д. 38 - 40), осмотр помещения производился инспектором Б. и инспектором С. - не привлеченной к участию в проведении проверки.
Кроме этого, в протоколе осмотра указано, что осмотр проводится в присутствии предпринимателя К.; понятые к участию в осмотре помещения не привлечены, что также следует из протокола.
Пунктом 1 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, должностное лицо налогового органа, производящее выездную проверку, вправе производить осмотр помещений, территорий, документов и предметов.
Пунктом 3 статьи 92 НК РФ установлено, что осмотр помещений производится в присутствии понятых.
Таким образом, апелляционным судом установлено, что осмотр и составление протокола осмотра помещения произведены с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации - то есть, в незаконном составе и без участия понятых.
Протокол осмотра помещения от 23 ноября 2006 года не содержит указания на то, что во втором зале находится товар с ценниками, выставленный для демонстрации. Отсутствует такое указание и в материалах проверки.
О наличии ценников на демонстрируемом товаре заявлено представителем налогового органа - инспектором Б. - в заседании суда первой инстанции, что отражено в протоколе от 21 августа 2007 года (л.д. 56, оборот), документальные доказательства в материалах настоящего дела отсутствуют.
Инспектор присутствовала в заседании суда первой инстанции, как представитель. В качестве свидетеля данное лицо не опрашивалось; возможные ее свидетельские показания не могли быть приняты, как достаточные доказательства для установления факта наличия ценников на товаре, поскольку лицо, проводившее проверку, безусловно, могло быть расценено, как заинтересованное.
Таким образом, в материалах настоящего дела отсутствуют прямые и достаточные доказательства того, что во втором зале - площадью 120 квадратных метров - в день проведения осмотра находился товар для демонстрации, с ценниками. В связи с этим, апелляционный суд считает необоснованным отражение в мотивировочной части решения суда первой инстанции факта наличия ценников.
Указание в протоколе осмотра на то, что "все залы заставлены мебелью, между товаром ходят посетители" не имеет существенного значения для рассмотрения спора и апелляционной жалобы, в силу вышеуказанных погрешностей протокола осмотра. Кроме того, описание фактических обстоятельств в том виде, как это представлено в протоколе осмотра, даже и при отсутствии погрешностей документа, не позволяет апелляционному суду сделать вывод о факте налогового правонарушения, с учетом письменных пояснений предпринимателя, представленных здесь же.
Налоговым органом в качестве основания выводов по результатам проверки использованы также инвентаризационные данные.
Однако, согласно техническому паспорту здания, составленному по состоянию на 24 ноября 2006 года, площадь помещения составляет 151 квадратный метр, в том числе - основная (или торговая - исходя из текста договора аренды) - 30 квадратных метра, вспомогательная - 121 квадратный метр.
Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что площадью торгового зала является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Налоговым органом в ходе проверки не добыты доказательства того, что предприниматель К. использовал арендуемое помещение, как торговое, в полном объеме; не установлено - кто и на основании чего установил перегородку, разделяющую помещение на торговую и вспомогательную площадь. В то же время, отражение в договоре аренды такого разделения позволяет апелляционному суду сделать вывод о косвенном доказательстве того, что разделение произведено до заключения договора аренды и налогоплательщик, арендуя разделенное помещение, обоснованно исчислял и уплачивал налог с торговой площади - 30 квадратных метров.
На основании изложенного, апелляционный суд считает, что налоговым органом не доказан факт налогового правонарушения, в связи с чем доначисление ЕНВД, пени и санкций за 1, 2, 3 кварталы 2006 года произведено необоснованно.
Руководствуясь статьями 266, 267, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решение Арбитражного суда Московской области от 31 августа 2007 года по делу N А41-К2-7586/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС РФ N 8 по МО - без удовлетворения.
Взыскать с Межрайонной инспекция ФНС РФ N 8 по МО 1000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе, в доход федерального бюджета.
Выдать исполнительный лист.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕСЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 07.12.2007 ПО ДЕЛУ N А41-К2-7586/07
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 7 декабря 2007 г. по делу N А41-К2-7586/07
Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2007 года
Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2007 года
Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ч.,
судей А., М.
при ведений протокола судебного заседания: О.
при участии в заседании:
от истца (заявителя): П.Д., паспорт, по доверенности б/н от 11.04.2007 г.
от ответчика: П.А., паспорт, по доверенности N 916 от 09.07.2007 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Московской области от 31 августа 2007 года по делу N А41-К2-7586/07, принятого судьей Р., по заявлению ИП К. к МРИ ФНС России N 8 по Московской области о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,
установил:
предприниматель К. (далее - предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС РФ N 8 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик), о признании недействительным ненормативного акта налогового органа - решения 2629 от 09 февраля 2007 года, как не соответствующего статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.
Решением от 31 августа 2007 года Арбитражный суд Московской области удовлетворил заявленные требования в полном объеме.
Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение от 31 августа отменить, предпринимателю К. в удовлетворении заявленного требования отказать.
В заседании апелляционного суда представители налогового органа настаивают на удовлетворении апелляционной жалобы по основаниям, в ней изложенным.
Представитель налогоплательщика возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение Арбитражного суда Московской области оставить без изменения, как обоснованное и законное.
Апелляционный суд, изучив в настоящем судебном заседании документы и сведения, представленные в материалы дела, заслушав представителей сторон, опросив свидетеля по делу, полагает апелляционную жалобу подлежащей отклонению, решение Арбитражного суда Московской области - оставлению без изменения по результату рассмотрения спора по существу, с частичным изменением мотивировочной части.
При этом апелляционный суд исходит из следующего.
Должностным лицом налогового органа принято решение N 181 от 22 ноября 2006 года о проведении выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя К. за период с 01 января 2003 года по 30 сентября 2006 года, согласно перечню вопросов.
С решением о проведении проверки предприниматель ознакомлен под роспись, по состоянию на 23 ноября 2006 года, о чем в материалы дела представлены доказательства (материалы проверки, приобщенные к материалам дела).
Предпринимателю вручено требование о представлении документов.
По результатам проверки составлен акт N 102 от 12 декабря 2006 года.
Предприниматель, не согласившись с актом проверки, представил в адрес налогового органа возражения по состоянию на 19 декабря 2006 года, в представленных возражениях налогоплательщик не согласен с доначислением ЕНВД по объекту торговли, расположенному по адресу Московская область, город Луховицы, улица Гагарина, дом 20. При этом налогоплательщик считает, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налога за период с апреля 2005 года по сентябрь 2006 года, поскольку при исчислении суммы налога, подлежащего уплате в бюджет предприниматель руководствовался данными договора аренды.
Налоговым органом, для установления фактических обстоятельств и сбора дополнительных документов, вынесено решение N 171 от 11 января 2007 года о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.
По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом вынесено решение N 2629 от 09 февраля 2007 года, о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. При этом указанным ненормативным актом налогового органа приняты возражения налогоплательщика относительно исчисления ЕНВД по периодам 2005 года, а за 1, 2, 3 кварталы 2006 года произведено доначисление ЕНВД в размере 231 064 рубля, пени в размере 12 205 рублей 05 копеек, санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ 46 212 рублей 80 копеек.
Апелляционным судом при исследовании указанного ненормативного акта, установлено, что налоговый орган принял возражения налогоплательщика относительно расчета ЕНВД по периодам 2005 года, по тому основанию, что осмотр (обследование) арендуемых помещений не производился. В связи с этим налоговый орган согласился, что определить как общую, так и торговую площадь арендуемого нежилого помещения, в котором предприниматель К. осуществлял налогооблагаемую деятельность, не представляется возможным: "Следовательно, у налогового органа нет других оснований, кроме того, как принять правоустанавливающий документ - договор аренды, для исчисления физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала" (страница 8 решения налогового органа).
В заседании апелляционного суда, на основании анализа оспоренного ненормативного акта, опроса представителей сторон, установлено, что при оформлении результатов выездной проверки налоговым органом в основу выводов по ЕНВД за 2005 год положены договоры аренды нежилого помещения, в связи с чем налоговым органом приняты данные по площади торгового зала - 30 квадратных метров, в связи с чем оснований для доначисления налога не установлено.
В то же время, согласно договору аренды N 1 от 30.12.05., протоколу осмотра помещения, за три квартала 2006 года произведено доначисление ЕНВД в размере 231 064 рубля, пени в размере 12 205 рублей 05 копеек, санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ 46 212 рублей 80 копеек.
Учитывая наличие противоречий в материалах проверки относительно местонахождения спорного помещения, его площади и состояния (наличие либо отсутствие перегородки), апелляционный суд направил в адрес руководителя Луховицкого филиала ГУП МО "МО БТИ" запрос относительно помещения, расположенного между двумя зданиями: улица Гагарина, дом 20 (строительный рынок) и улица Гагарина, дом 3. Апелляционный суд предложил, в порядке статьи 66 АПК РФ, представить инвентаризационные документы в полном объеме на указанное помещение, с письменными пояснениями относительно его площади, характеристики, принципа отнесения к торговому залу и складу, сведения о переоборудовании (установлении перегородки).
При этом апелляционный суд исходил из факта представления в материалы дела технического паспорта здания (строения) по адресу город Луховицы, улица Гагарина, дом 20, литер Б, составленного 24 ноября 2006 года и выданного 28 ноября 2006 года (л.д. 19 - 24). При этом, технический паспорт содержит указание на то, что арендуемое предпринимателем К. помещение составляет площадь размером 151 квадратный метр, что препятствует применению главы 26-3 НК РФ (по признаку торгового зала площадью не более 150 кв. метров).
Дополнительные доказательства представлены, в заседании апелляционного суда опрошена в качестве свидетеля работник Луховицкого филиала ГУП МО БТИ А.Т., что отражено в протоколе судебного заседания.
Апелляционным судом установлено следующее.
Предприниматель К. заключил с предпринимателем Д. договор аренды N 1 от 30 декабря 2005 года (л.д. 13 - 17).
Согласно пункту 1.1. договора, арендодатель предоставляет, а арендатор получает во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу Московская область, город Луховицы, улица Гагарина, дом 20, общей площадью 150 квадратных метра, в том числе 30 квадратных метров торговая площадь, 120 квадратных метров подсобное помещение, для использования под торговлю.
Согласно акту от 30.12.05. (л.д. 18), стороны оформили прием-передачу арендуемого имущества.
Как следует из пояснений свидетеля А.Т., ответа на судебный запрос N 512 от 05.12.07., письменных объяснений техника-инвентаризатора А.Ю. (К.Ю.), площадь арендуемого помещения фактически составляет не 151 и не 150 квадратных метров, а 149,2 квадратных метра: при обследовании и обмере помещения работниками БТИ не замечен выступ в углу, что повлекло отражение неточных данных по площади нежилого помещения.
Таким образом, апелляционным судом установлено, что в отношении спорного помещения может рассматриваться вопрос обложения единым налогом на вмененный доход.
Апелляционным судом установлено, что арендуемое налогоплательщиком помещение представляет собой второй этаж пристройки, расположенной между зданиями по улице Гагарина, дом 20 и по улице Пушкина, дом 4 "а".
В ходе рассмотрения спора в Арбитражном суде Московской области, а также в ходе рассмотрения апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что протоколом осмотра помещения от 23 ноября 2006 года, в рамках проведения выездной проверки, установлено, что предприниматель К. осуществляет деятельность, облагаемую ЕНВД, в двух торговых залах: площадью 30 и 120 квадратных метра. При этом в протоколе осмотра указано, что все залы заставлены мебелью, между товаром ходят посетители; залы между собой разделены фанерной перегородкой; кассовый аппарат находится в первом зале, место продавца также находится в первом зале. Кроме этого, налоговый орган в апелляционной жалобе ссылается на решение суда первой инстанции, указывает, что во втором зале - площадью 120 квадратных метра - были выставлены образцы товара с ценниками. На основании изложенного, налоговый орган полагает обоснованным доначисление по результатам проверки по площади торгового зала - 150 квадратных метров.
Апелляционный суд считает, что ссылка налогового органа на протокол осмотра (обследования) помещения как доказательство по делу, необоснованна.
Как следует из решения N 181 от 22 ноября 2006 года, проведение выездной налоговой проверки поручено государственному налоговому инспектору Б. Этим же должностным лицом налогового органа составлен акт выездной проверки.
Как следует из протокола N 1 от 23.11.06. (л.д. 38 - 40), осмотр помещения производился инспектором Б. и инспектором С. - не привлеченной к участию в проведении проверки.
Кроме этого, в протоколе осмотра указано, что осмотр проводится в присутствии предпринимателя К.; понятые к участию в осмотре помещения не привлечены, что также следует из протокола.
Пунктом 1 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, должностное лицо налогового органа, производящее выездную проверку, вправе производить осмотр помещений, территорий, документов и предметов.
Пунктом 3 статьи 92 НК РФ установлено, что осмотр помещений производится в присутствии понятых.
Таким образом, апелляционным судом установлено, что осмотр и составление протокола осмотра помещения произведены с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации - то есть, в незаконном составе и без участия понятых.
Протокол осмотра помещения от 23 ноября 2006 года не содержит указания на то, что во втором зале находится товар с ценниками, выставленный для демонстрации. Отсутствует такое указание и в материалах проверки.
О наличии ценников на демонстрируемом товаре заявлено представителем налогового органа - инспектором Б. - в заседании суда первой инстанции, что отражено в протоколе от 21 августа 2007 года (л.д. 56, оборот), документальные доказательства в материалах настоящего дела отсутствуют.
Инспектор присутствовала в заседании суда первой инстанции, как представитель. В качестве свидетеля данное лицо не опрашивалось; возможные ее свидетельские показания не могли быть приняты, как достаточные доказательства для установления факта наличия ценников на товаре, поскольку лицо, проводившее проверку, безусловно, могло быть расценено, как заинтересованное.
Таким образом, в материалах настоящего дела отсутствуют прямые и достаточные доказательства того, что во втором зале - площадью 120 квадратных метров - в день проведения осмотра находился товар для демонстрации, с ценниками. В связи с этим, апелляционный суд считает необоснованным отражение в мотивировочной части решения суда первой инстанции факта наличия ценников.
Указание в протоколе осмотра на то, что "все залы заставлены мебелью, между товаром ходят посетители" не имеет существенного значения для рассмотрения спора и апелляционной жалобы, в силу вышеуказанных погрешностей протокола осмотра. Кроме того, описание фактических обстоятельств в том виде, как это представлено в протоколе осмотра, даже и при отсутствии погрешностей документа, не позволяет апелляционному суду сделать вывод о факте налогового правонарушения, с учетом письменных пояснений предпринимателя, представленных здесь же.
Налоговым органом в качестве основания выводов по результатам проверки использованы также инвентаризационные данные.
Однако, согласно техническому паспорту здания, составленному по состоянию на 24 ноября 2006 года, площадь помещения составляет 151 квадратный метр, в том числе - основная (или торговая - исходя из текста договора аренды) - 30 квадратных метра, вспомогательная - 121 квадратный метр.
Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что площадью торгового зала является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
Налоговым органом в ходе проверки не добыты доказательства того, что предприниматель К. использовал арендуемое помещение, как торговое, в полном объеме; не установлено - кто и на основании чего установил перегородку, разделяющую помещение на торговую и вспомогательную площадь. В то же время, отражение в договоре аренды такого разделения позволяет апелляционному суду сделать вывод о косвенном доказательстве того, что разделение произведено до заключения договора аренды и налогоплательщик, арендуя разделенное помещение, обоснованно исчислял и уплачивал налог с торговой площади - 30 квадратных метров.
На основании изложенного, апелляционный суд считает, что налоговым органом не доказан факт налогового правонарушения, в связи с чем доначисление ЕНВД, пени и санкций за 1, 2, 3 кварталы 2006 года произведено необоснованно.
Руководствуясь статьями 266, 267, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
решение Арбитражного суда Московской области от 31 августа 2007 года по делу N А41-К2-7586/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС РФ N 8 по МО - без удовлетворения.
Взыскать с Межрайонной инспекция ФНС РФ N 8 по МО 1000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе, в доход федерального бюджета.
Выдать исполнительный лист.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)