Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
от 22 июня 2007 года Дело N А42-6520/2006
Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2007 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2007 года.
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Гафиатуллиной Т.С., судей Савицкой И.Г., Семеновой А.Б., при ведении протокола судебного заседания Соловьевой Т.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4150/2007) Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 9 февраля 2007 года по делу N А42-6520/2006 (судья Галко Е.В.) по заявлению индивидуального предпринимателя Чеботарева А.В. к Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Мурманской области о признании недействительным решения, при участии: от заявителя - не явился, извещен (уведомление N 462335); от ответчика - Косарева О.Ю. (доверенность N 13 от 10.01.2007),
индивидуальный предприниматель Чеботарев Александр Вячеславович (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Мурманской области (далее - инспекция, налоговый орган, ответчик) N 1532дсп от 29.05.2006.
Решением Арбитражного суда Мурманской области от 9 февраля 2007 года заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с судебным актом суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просил решение от 9 февраля 2007 года отменить, в удовлетворении заявления предпринимателя Чеботарева А.В. отказать, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, на несоответствие выводов обстоятельствам дела.
В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.
Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ, без участия представителя заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.
Законность и обоснованность оспариваемого решения проверены в апелляционном порядке.
Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 28.12.2005 по 27.02.2006 была проведена выездная налоговая проверка физического лица Чеботарева А.В. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2002 по 30.09.2005.
По результатам выездной налоговой проверки был составлен Акт N 197 от 19.04.2006 (л.д. 9 т. 1).
Акт выездной налоговой проверки был направлен в адрес заявителя письмом от 24.04.2006 (л.д. 8 т. 1).
Заявителем в инспекцию представлены возражения по акту проверки от 05.05.2006 N 1 и от 24.05.2006 N 3 (л.д. 22, 24 т. 1). Материалы выездной налоговой проверки и возражения по акту проверки были рассмотрены налоговым органом 24.05.2006 в присутствии представителя заявителя.
По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений заявителя заместителем руководителя Инспекции 29.05.2006 было принято решение N 1532дсп, которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных: пунктом 2 статьи 117 НК РФ за ведение деятельности индивидуальным предпринимателем без постановки на учет в налоговом органе более трех месяцев, в виде взыскания штрафа в размере 24000 руб.; пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕНВД, в виде взыскания штрафа в сумме 26240 руб.; пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату сумм ЕНВД за 2, 3, 4 кварталы 2003 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 года, 1, 2, 3 кварталы 2005 года, в виде взыскания штрафа в размере 3064 руб. (л.д. 25).
Данным решением заявителю доначислен ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2003 года, 1 - 4 кварталы 2004 года, 1 - 3 кварталы 2005 года и предложено уплатить ЕНВД в сумме 16650 руб. и пени в сумме 4549 руб. 64 коп.
Предприниматель Чеботарев А.В., не согласившись с решением налогового органа, оспорил его в судебном порядке.
Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции правомерно посчитал заявленные требования подлежащими удовлетворению.
В соответствии с подпунктами 1, 4 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и представлять по ним в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации.
Статьей 19 НК РФ установлено, что налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы.
В соответствии со статьей 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.
Согласно пункту 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Виды предпринимательской деятельности, в отношении которых введен единый налог на вмененный доход на территории Мурманской области, перечислены в статье 2 Закона Мурманской области от 18.11.2002 N 367-01-ЗМО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (далее - Закон Мурманской области N 367-01-ЗМО).
Из приведенных правовых норм следует, что обстоятельствами, с которыми законодательство о едином налоге на вмененный доход связывает возникновение у налогоплательщиков обязанности по уплате данного налога, являются наличие статуса налогоплательщика (индивидуального предпринимателя) и осуществление предпринимательской деятельности в определенных сферах, облагаемой единым налогом.
В соответствии с пунктом 2 статьи 11 НК РФ индивидуальными предпринимателями являются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.
Как следует из материалов дела, заявитель в проверяемом периоде в качестве индивидуального предпринимателя в установленном порядке зарегистрирован не был, в связи с чем не являлся индивидуальным предпринимателем и налогоплательщиком ЕНВД. Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 статьи 11 НК РФ физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства РФ, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.
При таких обстоятельствах физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющие предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход, обязаны исполнять обязанности налогоплательщиков ЕНВД по уплате данного налога.
Другим существенным обстоятельством, с которым законодательство о едином налоге на вмененный доход связывает возникновение у налогоплательщиков обязанности по уплате данного налога, является осуществление видов предпринимательской деятельности, в отношении которых введен ЕНВД.
При отсутствии указанных обстоятельств у налогоплательщиков не возникает обязанность по уплате данного налога.
В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, подпунктом 3 пункта 2 статьи 1 Закона Мурманской области N 367-01-ЗМО в проверяемом периоде система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применялась, в частности, в отношении вида предпринимательской деятельности - оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств.
Как следует из материалов дела, основанием для доначисления ЕНВД, соответствующих пеней и налоговых санкций послужили выводы налогового органа о том, что в проверяемом периоде заявитель осуществлял предпринимательскую деятельность по ремонту автотранспортных средств.
Согласно пункту 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Статьей 2 ГК РФ установлено, что предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.
Однако отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не свидетельствуют об осуществлении предпринимательской деятельности при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.
Доказательства осуществления заявителем предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены.
Как следует из оспариваемого решения, факт осуществления заявителем предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, подтверждается показаниями четырех свидетелей. В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ, пунктом 6 статьи 108 НК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.
В соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ доказательства должны соответствовать требованиям допустимости, относимости, достоверности и достаточности.
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).
Доказательствами обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, являются материалы выездной налоговой проверки.
Показания свидетелей, допрошенных в соответствии со статьей 90 НК РФ и предупрежденных об ответственности, предусмотренной статьей 128 НК РФ за дачу заведомо ложных показаний, полученные в рамках мероприятий налогового контроля при проведении налоговой проверки, являются допустимыми доказательствами по делу.
Вместе с тем показания свидетелей, допрошенных налоговым органом, не отвечают требованиям достоверности и достаточности, поскольку изложенные свидетелями сведения иными доказательствами не подтверждены, в связи с чем отсутствует возможность их оценки в совокупности и во взаимной связи с другими доказательствами.
Заявитель в судебном заседании отрицал факт осуществления предпринимательской деятельности по ремонту автомобилей, в том числе принадлежащих свидетелям, а также пояснил, что лиц, допрошенных налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки в качестве свидетелей, не знает (л.д. 30 т. 2).
Вызванные в судебное заседание суда первой инстанции в качестве свидетелей Ножников В.С., Кудашев О.Н., Чепкаленко А.В., Кабаков Э.В., на основании показаний которых налоговым органом сделан вывод об осуществлении заявителем в проверяемом периоде предпринимательской деятельности, в суд не явились.
Показания других свидетелей, допрошенных при проведении проверки, не подтверждают факт осуществления заявителем предпринимательской деятельности.
При таких обстоятельствах суд правомерно посчитал возможным рассмотреть дело на основании представленных налоговым органом и имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе показаний свидетелей, полученных налоговым органом при проведении проверки.
Допрошенный при проведении проверки свидетель Ножников В.С. пояснил, что в период с октября 2004 года по апрель 2005 года пользовался услугами Чеботарева А.В. при сложном ремонте автомобиля (кузовной, ремонт двигателя). Расчет производился по авансовой системе: октябрь, декабрь 2004 года, январь, март 2005 года. Сумма аванса составила 87 тыс. руб. В стоимость ремонта входила стоимость запчастей (л.д. 103 т. 1). Данные показания свидетеля не содержат конкретный период, в котором заявитель осуществлял работы по ремонту его автомобиля, а также сведения о принадлежащем ему транспортном средстве.
Иными доказательствами показания свидетеля не подтверждены, в связи с чем установить их связь в совокупности с другими доказательствами не представляется возможным.
В материалах проверки имеется заявка N 74 от 05.09.2005 на проведение работ по замене мотора автомобиля WV-GOLF, в которой заказчиком указан Чеботарев А.В., владельцем - Ножников В.С. (л.д. 96 т. 1).
Из данной заявки не следует, что автомобиль WV-GOLF принадлежит Ножникову В.С.
Указанный в заявке период ремонта автомобиля не соответствует указанным свидетелем периодам проведения заявителем ремонтных работ.
Сведения о государственном регистрационном номере автотранспортного средства, техническом паспорте, номере двигателя, дате выпуска, адресе владельца и другие данные заявка не содержит.
Сведения о принадлежащем Ножникову В.С. транспортном средстве, а также доказательства принадлежности ему сданного в ремонт автомобиля WV-GOLF в материалах проверки отсутствуют.
В журнале учета заявок ремонта легковых автомобилей данная заявка не отражена (л.д. 99 т. 1).
С учетом изложенного показания свидетеля Ножникова В.С., как правильно отметил суд первой инстанции, не отвечают требованиям достоверности, достаточности и иными доказательствами не подтверждены.
Допрошенный при проведении проверки свидетель Кудашев О.Н. пояснил, что в мае 2003 года передал заявителю автомобиль Фольксваген-Пассат, 1989 года выпуска, для производства работ по правке кузова, замене двигателя и агрегатов, покраске. В начале ремонта заявителю был передан аванс в сумме 30000 рублей (л.д. 105 т. 1).
Иными доказательствами показания свидетеля не подтверждены, в связи с чем установить их связь в совокупности с другими доказательствами не представляется возможным.
Данные показания свидетеля также не отвечают требованиям достоверности, достаточности и взаимной связи с иными доказательствами, в связи с чем судом правомерно не приняты.
Допрошенный при проведении проверки свидетель Чепкаленко А.В. пояснил, что весной или летом 2005 года пользовался услугами Чеботарева А.В. по ремонту автомобиля MITSUBISHI GALANT (кузовной ремонт). Оплату произвел в сумме около 3000 рублей наличными денежными средствами (л.д. 107 т. 1).
В материалах дела содержатся сведения Полярнозоринского ГОВД о принадлежности Чепкаленко А.В. автомобиля MITSUBISHI GALANT, государственный регистрационный знак Е901ВС 51 (л.д. 13 оборот т. 2).
В журнале учета заявок ремонта легковых автомобилей содержатся сведения о сдаче в ремонт Чеботаревым 24.05.2005 автомобиля MITSUBISHI Е 901ВС 51. Сведения о характере ремонта отсутствуют (л.д. 100 оборот, т. 1).
В материалах проверки также имеется заявка N 281 от мая 2005 года на проведение частичной окраски автомобиля MITSUBISHI (л.д. 97 оборот, т. 1).
Данная заявка не содержит сведений о государственном регистрационном номере автотранспортного средства, техническом паспорте, номере двигателя, дате выпуска, владельце и адресе владельца и других данных. Номер заявки (N 281) не соответствует номеру заявки, указанному в журнале учета заявок (N 368). Указанный в заявке характер ремонта не соответствует характеру ремонта, указанному в показаниях свидетеля.
Из пояснений заявителя в суде первой инстанции следует, что подпись на заявке N 281 на проведение технического обслуживания и ремонта автомобиля MITSUBISHI ему не принадлежит, данный автомобиль он не ремонтировал и в ремонт в мастерскую не сдавал.
Таким образом, имеющимися в деле доказательствами не подтверждается осуществление заявителем ремонта принадлежащего Чепкаленко А.В. автомобиля.
Указание в журнале учета заявок Чеботарева А.В. в качестве заказчика не является доказательством данного обстоятельства. Подпись заявителя в журнале отсутствует, характер произведенного ремонта не указан, в связи с чем установить взаимную связь осуществленного ремонта с показаниями свидетеля не представляется возможным.
При таких обстоятельствах показания вышеуказанного свидетеля не отвечают требованиям достаточности и взаимной связи с иными доказательствами.
Допрошенный при проведении проверки в качестве свидетеля Кабаков Э.В. пояснил, что в июле 2005 года передал Чеботареву А.В. автомобиль для ремонта левой передней двери (л.д. 109 т. 1).
В материалах дела содержатся сведения Полярнозоринского ГОВД о принадлежности Кабакову Э.В. автомобиля ВАЗ-21099, государственный регистрационный знак Н038АО51 (л.д. 13 оборот, т. 2).
В журнале учета заявок ремонта легковых автомобилей содержатся сведения о сдаче в ремонт Чеботаревым 30.06.2005 автомобиля ВАЗ-21099, регистрационный номер Н 038АО 51. Заявка на ремонт и сведения о характере ремонта отсутствуют (л.д. 101 оборот, т. 1).
Указание в журнале учета заявок Чеботарева А.В. в качестве заказчика не является доказательством осуществления заявителем ремонта принадлежащего Кабакову Э.В. автомобиля. Подпись заявителя в журнале отсутствует, характер произведенного ремонта не указан, в связи с чем установить взаимную связь осуществленного ремонта с показаниями свидетеля не представляется возможным.
Кроме того, запись в журнале заявок свидетельствует об осуществлении ремонта принадлежащего свидетелю автомобиля ремонтной мастерской, а не Чеботаревым А.В.
Иными доказательствами показания свидетеля не подтверждены.
При таких обстоятельствах показания свидетеля не отвечают требованиям достаточности.
По остальным заявкам, в которых заказчиком указан заявитель, владельцы транспортных средств налоговым органом не установлены и не допрошены. Факт подписания данных заявок заявитель отрицает (л.д. 96 оборот - 98 т. 1).
В качестве доказательства обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения, Инспекция также ссылается на письмо Полярнозоринского ГОВД от 21.07.2005 N 51/6006 и протоколы допроса Чеботарева А.В., Мамыкина В.Л., Карасова А.С., имеющиеся в материалах уголовного дела N 18-3969 от 02.06.2005 по факту хищения имущества из арендованного Чеботаревым В.В. гаража (л.д. 23 т. 2).
Данные документы не являются допустимыми доказательствами по делу, поскольку получены Инспекцией вне рамок проведения выездной налоговой проверки. Кроме того, данные документы не содержат сведения о конкретных фактах, позволяющих определить лиц, транспортные средства, которые ремонтировались заявителем, конкретные периоды ремонта и факт осуществления заявителем предпринимательской деятельности.
С учетом положений части 2 статьи 71 АПК РФ налоговым органом не представлены достаточные доказательства, подтверждающие достоверность показаний каждого свидетеля в отдельности и содержащие сведения о взаимной связи доказательств между собой.
Кроме того, количество лиц, заявивших об оказании им заявителем услуг по ремонту автомобилей, и указанный ими объем произведенных заявителем работ не характеризуют деятельность заявителя как предпринимательскую, направленную на систематическое получение прибыли.
При таких обстоятельствах в связи с отсутствием доказательств осуществления заявителем - физическим лицом предпринимательской деятельности возложение на него обязанностей индивидуального предпринимателя по уплате ЕНВД не соответствует положениям статей 11, 346.28 НК РФ.
Кроме того, в соответствии с положениями статей 346.26, 346.29 НК РФ единый налог на вмененный доход подлежит уплате налогоплательщиком только за те месяцы налогового периода, в которых налогоплательщик фактически осуществлял предпринимательскую деятельность, облагаемую данным налогом.
Пунктом 1 статьи 346.29 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ).
Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.
Из положений данной статьи следует, что для расчета налога за налоговый период (квартал) базовая доходность за налоговый период исчисляется исходя из базовой доходности в месяц, в котором налогоплательщик фактически осуществлял деятельность, облагаемую ЕНВД.
Следовательно, для расчета налога имеет значение количество месяцев в налоговом периоде, в которые налогоплательщик фактически осуществлял деятельность, облагаемую ЕНВД.
На необходимость наличия данных об осуществлении деятельности в конкретном месяце налогового периода налоговый орган указывает в оспариваемом решении (л.д. 29 т. 1).
Оспариваемым решением заявителю доначислен ЕНВД за весь проверяемый период. При расчете налога налоговый орган исходил из факта осуществления заявителем предпринимательской деятельности в каждом месяце проверяемого периода.
Вместе с тем доказательства данного обстоятельства в материалах проверки отсутствуют и показаниями свидетелей не подтверждаются.
Показания свидетелей содержат предположительные периоды, в которых заявитель осуществлял ремонт принадлежащих им транспортных средств.
Как следует из оспариваемого решения, инспекция при исчислении ЕНВД для определения периодов осуществления предпринимательской деятельности руководствовалась положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Суд считает необоснованным применение налоговым органом положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ для определения периодов осуществления заявителем деятельности, облагаемой ЕНВД по следующим основаниям.
В вышеуказанной норме права приведены случаи, в которых налоговый орган вправе определить расчетным путем суммы налогов, а не период осуществления предпринимательской деятельности.
При этом расчетный метод применяется в случае невозможности исчислить налог по указанным в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ основаниям.
По какому из изложенных в данной норме Кодекса оснований налоговый орган применил расчетный метод определения суммы налога, в оспариваемом решении не указано.
Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган использовал положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ для определения не суммы налога, а физического показателя (количества работников, включая индивидуального предпринимателя) и периода осуществления деятельности, что не соответствует положениям данной нормы Кодекса.
В соответствии со статьей 346.29 НК РФ для исчисления ЕНВД используются физический показатель и базовая доходность, указанные в пункте 2 данной статьи. При этом базовая доходность является неизменной величиной и не зависит от размера полученного дохода.
В соответствии с пунктами 4, 5, 6 данной статьи базовая доходность корректируется на коэффициенты К1, К2, К3, которые также являются неизменными величинами и не зависят от размера полученного дохода.
Статьей 2 Закона Мурманской области N 367-01-ЗМО для вида предпринимательской деятельности "оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств" установлено значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 согласно приложению N 1 для соответствующего муниципального образования и зоны, в которой расположен объект торговли или место оказания услуг.
Таким образом, значение коэффициента К2 определяется в зависимости от места осуществления деятельности и не зависит от величины дохода.
При таких обстоятельствах отсутствие у заявителя учета доходов, расходов и объектов налогообложения не влияет на возможность определения суммы налога и не приводит к невозможности исчислить налог.
Определение расчетным путем периодов деятельности налогоплательщика положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ не предусмотрено.
Кроме того, как следует из Приложения N 43 и налоговых деклараций иных налогоплательщиков, периоды деятельности иных налогоплательщиков не соответствуют периодам деятельности, за которые заявителю доначислен налог (л.д. 20, 122 т. 1). Как следует из материалов дела, сумма ЕНВД доначислена заявителю налоговым органом за 12 месяцев 2003 года, 12 месяцев 2004 года и 9 месяцев 2005 года, то есть за все месяцы налоговых периодов проверяемого периода.
Вместе с тем ни один из "иных аналогичных налогоплательщиков", указанных в приложении N 43, не осуществлял предпринимательскую деятельность 12 месяцев в году (л.д. 20 т. 1).
Подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ не устанавливает критерии и методику выбора налогоплательщиков, аналогичных проверяемому.
Такими критериями могут быть признаны в том числе: конкретный вид деятельности; количество и ассортимент реализуемых товаров; размер площадей, используемых для ведения соответствующего вида предпринимательской деятельности; особенности места ведения предпринимательской деятельности; численность персонала; время работы; размер выручки; система налогообложения и т.д.
Критерии, повлиявшие на выбор налоговым органом аналогичных налогоплательщиков, в оспариваемом решении не указаны.
Как следует из налоговых деклараций иных налогоплательщиков, налоговый орган при выборе индивидуальных предпринимателей руководствовался только видом осуществляемой деятельности - ремонт транспортных средств.
Вместе с тем обязательным условием для определения критерия "аналогичный налогоплательщик" по отношению к заявителю является наличие аналогичных условий осуществления предпринимательской деятельности.
Согласно статье 346.27 НК РФ корректирующий коэффициент К2 является коэффициентом, учитывающим совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности и иные особенности.
Как следует из материалов дела, налоговым органом сделан вывод об осуществлении заявителем предпринимательской деятельности в поселке Зашеек Полярнозоринского района Мурманской области, для которого в Приложении N 1 к Закону Мурманской области N 367-01-ЗМО установлен К2, равный 0,37 (Зона 2).
Вместе с тем "аналогичные налогоплательщики", на основании данных о которых налоговым органом определен период деятельности заявителя, осуществляли предпринимательскую деятельность в г. Полярные Зори, для которого данным законом установлен К2, равный 0,46 (Зона 1) (л.д. 122 - 129 т. 1).
Таким образом, в соответствии с Законом Мурманской области N 367-01-ЗМО условия осуществления предпринимательской деятельности в пос. Зашеек и г. Полярные Зари не являются аналогичными.
Следовательно, налогоплательщики, на основании данных о которых налоговым органом определен период осуществления заявителем предпринимательской деятельности, осуществляли деятельность в иных условиях и не отвечают критериям "аналогичные налогоплательщики". При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления заявителю ЕНВД, соответствующих пеней и привлечения его к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 НК РФ.
Пунктом 2 статьи 117 НК РФ предусмотрена ответственность за ведение деятельности организацией или индивидуальным предпринимателем без постановки на учет в налоговом органе более трех месяцев.
Вместе с тем как следует из оспариваемого решения, основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 НК РФ явилось осуществление заявителем предпринимательской деятельности в период с 01.01.2003 по 30.09.2005 без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (л.д. 28 т. 1).
Однако ответственность за данные действия статьей 117 НК РФ не предусмотрена.
В соответствии с пунктом 39 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 ответственность в соответствии с данной статьей предусмотрена за несоблюдение правил статьи 83 НК РФ, которыми до 1.01.2004 была предусмотрена обязанность индивидуальных предпринимателей по постановке на налоговый учет.
Вместе с тем, регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя предусмотрена не Налоговым кодексом РФ, а Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
Ответственность за осуществление физическим лицом предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя предусмотрена статьей 14.1 КоАП РФ.
При таких обстоятельствах привлечение заявителя к ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя по пункту 2 статьи 117 НК РФ не соответствуют диспозиции данной статьи.
Кроме того, субъектом предусмотренного статьей 117 НК РФ правонарушения являются индивидуальные предприниматели, а не физические лица.
Поскольку заявитель в качестве индивидуального предпринимателя зарегистрирован не был, предусмотренные статьей 83 НК РФ основания для его постановки на налоговый учет отсутствовали, в связи с чем в действиях заявителя отсутствует состав правонарушения, предусмотренного статьей 117 НК РФ, и он не являлся субъектом данного правонарушения.
При таких обстоятельствах заявитель неправомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 117 НК РФ.
Доводы налогового органа в апелляционной жалобе о факте регистрации Чеботарева А.В. в качестве предпринимателя на дату обращения в арбитражный суд не имеют юридически значимых последствий и не могут быть правовым основанием для изменения оспариваемого судебного акта.
Кроме того, пунктом 2 статьи 117 НК РФ предусмотрена ответственность в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов доходов, полученных в период деятельности без постановки на учет.
Как следует из оспариваемого решения, в качестве доказательств получения заявителем дохода в сумме 120000 рублей налоговым органом приводятся показания вышеназванных свидетелей.
Данные показания свидетелей не являются доказательствами получения заявителем дохода в данной сумме.
Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом сделаны выводы о выполнении заявителем работ по ремонту транспортных средств на основании гражданско-правовых сделок, к заключению которых подлежат применению положения Гражданского кодекса РФ.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 161 ГК РФ сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, должны совершаться в простой письменной форме.
Согласно части 1 статьи 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.
Свидетели в своих показаниях сослались на отсутствие письменных доказательств заключения сделок и передачи заявителю денежных средств.
Заявитель факт получения от свидетелей денежных средств отрицает.
Письменные доказательства получения заявителем данных денежных средств отсутствуют, в связи с чем свидетельские показания таким доказательством служить не могут.
С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение инспекции не соответствует положениям Налогового кодекса РФ, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежит признанию недействительным.
Доводы налогового органа в апелляционной жалобе о том, что семейное положение Чеботарева А.В. не позволяло ему не заниматься предпринимательской деятельностью, а материалами проверки подтверждается лишь двухмесячный период времени нахождения заявителя в трудовых отношениях с филиалом Концерна Росэнергоатом "Кольская атомная станция", не могут являться прямыми доказательствами утверждаемого.
Остальные доводы инспекции в апелляционной жалобе повторяют ее правовую позицию в оспариваемом решении, отзыве на заявление предпринимателя и получили тщательную оценку судом первой инстанции.
При таких обстоятельствах решение суда от 9 февраля 2007 года является законным и обоснованным, вынесенным в полном соответствии с нормами процессуального и материального права. Оснований для его отмены не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
решение Арбитражного суда Мурманской области от 9 февраля 2007 г. по делу N А42-6520/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Мурманской области - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
ГАФИАТУЛЛИНА Т.С.
Судьи
САВИЦКАЯ И.Г.
СЕМЕНОВА А.Б.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ТРИНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 22.06.2007 ПО ДЕЛУ N А42-6520/2006
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
по проверке законности и обоснованности решений
арбитражных судов, не вступивших в законную силу
от 22 июня 2007 года Дело N А42-6520/2006
Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2007 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2007 года.
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Гафиатуллиной Т.С., судей Савицкой И.Г., Семеновой А.Б., при ведении протокола судебного заседания Соловьевой Т.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4150/2007) Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 9 февраля 2007 года по делу N А42-6520/2006 (судья Галко Е.В.) по заявлению индивидуального предпринимателя Чеботарева А.В. к Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Мурманской области о признании недействительным решения, при участии: от заявителя - не явился, извещен (уведомление N 462335); от ответчика - Косарева О.Ю. (доверенность N 13 от 10.01.2007),
УСТАНОВИЛ:
индивидуальный предприниматель Чеботарев Александр Вячеславович (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Мурманской области (далее - инспекция, налоговый орган, ответчик) N 1532дсп от 29.05.2006.
Решением Арбитражного суда Мурманской области от 9 февраля 2007 года заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с судебным актом суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просил решение от 9 февраля 2007 года отменить, в удовлетворении заявления предпринимателя Чеботарева А.В. отказать, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, на несоответствие выводов обстоятельствам дела.
В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.
Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ, без участия представителя заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.
Законность и обоснованность оспариваемого решения проверены в апелляционном порядке.
Как следует из материалов дела, инспекцией в период с 28.12.2005 по 27.02.2006 была проведена выездная налоговая проверка физического лица Чеботарева А.В. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2002 по 30.09.2005.
По результатам выездной налоговой проверки был составлен Акт N 197 от 19.04.2006 (л.д. 9 т. 1).
Акт выездной налоговой проверки был направлен в адрес заявителя письмом от 24.04.2006 (л.д. 8 т. 1).
Заявителем в инспекцию представлены возражения по акту проверки от 05.05.2006 N 1 и от 24.05.2006 N 3 (л.д. 22, 24 т. 1). Материалы выездной налоговой проверки и возражения по акту проверки были рассмотрены налоговым органом 24.05.2006 в присутствии представителя заявителя.
По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений заявителя заместителем руководителя Инспекции 29.05.2006 было принято решение N 1532дсп, которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных: пунктом 2 статьи 117 НК РФ за ведение деятельности индивидуальным предпринимателем без постановки на учет в налоговом органе более трех месяцев, в виде взыскания штрафа в размере 24000 руб.; пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕНВД, в виде взыскания штрафа в сумме 26240 руб.; пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату сумм ЕНВД за 2, 3, 4 кварталы 2003 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 года, 1, 2, 3 кварталы 2005 года, в виде взыскания штрафа в размере 3064 руб. (л.д. 25).
Данным решением заявителю доначислен ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2003 года, 1 - 4 кварталы 2004 года, 1 - 3 кварталы 2005 года и предложено уплатить ЕНВД в сумме 16650 руб. и пени в сумме 4549 руб. 64 коп.
Предприниматель Чеботарев А.В., не согласившись с решением налогового органа, оспорил его в судебном порядке.
Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции правомерно посчитал заявленные требования подлежащими удовлетворению.
В соответствии с подпунктами 1, 4 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и представлять по ним в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации.
Статьей 19 НК РФ установлено, что налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы.
В соответствии со статьей 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.
Согласно пункту 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
Виды предпринимательской деятельности, в отношении которых введен единый налог на вмененный доход на территории Мурманской области, перечислены в статье 2 Закона Мурманской области от 18.11.2002 N 367-01-ЗМО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (далее - Закон Мурманской области N 367-01-ЗМО).
Из приведенных правовых норм следует, что обстоятельствами, с которыми законодательство о едином налоге на вмененный доход связывает возникновение у налогоплательщиков обязанности по уплате данного налога, являются наличие статуса налогоплательщика (индивидуального предпринимателя) и осуществление предпринимательской деятельности в определенных сферах, облагаемой единым налогом.
В соответствии с пунктом 2 статьи 11 НК РФ индивидуальными предпринимателями являются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.
Как следует из материалов дела, заявитель в проверяемом периоде в качестве индивидуального предпринимателя в установленном порядке зарегистрирован не был, в связи с чем не являлся индивидуальным предпринимателем и налогоплательщиком ЕНВД. Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 статьи 11 НК РФ физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства РФ, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.
При таких обстоятельствах физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющие предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход, обязаны исполнять обязанности налогоплательщиков ЕНВД по уплате данного налога.
Другим существенным обстоятельством, с которым законодательство о едином налоге на вмененный доход связывает возникновение у налогоплательщиков обязанности по уплате данного налога, является осуществление видов предпринимательской деятельности, в отношении которых введен ЕНВД.
При отсутствии указанных обстоятельств у налогоплательщиков не возникает обязанность по уплате данного налога.
В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, подпунктом 3 пункта 2 статьи 1 Закона Мурманской области N 367-01-ЗМО в проверяемом периоде система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применялась, в частности, в отношении вида предпринимательской деятельности - оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств.
Как следует из материалов дела, основанием для доначисления ЕНВД, соответствующих пеней и налоговых санкций послужили выводы налогового органа о том, что в проверяемом периоде заявитель осуществлял предпринимательскую деятельность по ремонту автотранспортных средств.
Согласно пункту 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Статьей 2 ГК РФ установлено, что предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.
Однако отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не свидетельствуют об осуществлении предпринимательской деятельности при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.
Доказательства осуществления заявителем предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены.
Как следует из оспариваемого решения, факт осуществления заявителем предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, подтверждается показаниями четырех свидетелей. В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ, пунктом 6 статьи 108 НК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.
В соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ доказательства должны соответствовать требованиям допустимости, относимости, достоверности и достаточности.
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).
Доказательствами обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, являются материалы выездной налоговой проверки.
Показания свидетелей, допрошенных в соответствии со статьей 90 НК РФ и предупрежденных об ответственности, предусмотренной статьей 128 НК РФ за дачу заведомо ложных показаний, полученные в рамках мероприятий налогового контроля при проведении налоговой проверки, являются допустимыми доказательствами по делу.
Вместе с тем показания свидетелей, допрошенных налоговым органом, не отвечают требованиям достоверности и достаточности, поскольку изложенные свидетелями сведения иными доказательствами не подтверждены, в связи с чем отсутствует возможность их оценки в совокупности и во взаимной связи с другими доказательствами.
Заявитель в судебном заседании отрицал факт осуществления предпринимательской деятельности по ремонту автомобилей, в том числе принадлежащих свидетелям, а также пояснил, что лиц, допрошенных налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки в качестве свидетелей, не знает (л.д. 30 т. 2).
Вызванные в судебное заседание суда первой инстанции в качестве свидетелей Ножников В.С., Кудашев О.Н., Чепкаленко А.В., Кабаков Э.В., на основании показаний которых налоговым органом сделан вывод об осуществлении заявителем в проверяемом периоде предпринимательской деятельности, в суд не явились.
Показания других свидетелей, допрошенных при проведении проверки, не подтверждают факт осуществления заявителем предпринимательской деятельности.
При таких обстоятельствах суд правомерно посчитал возможным рассмотреть дело на основании представленных налоговым органом и имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе показаний свидетелей, полученных налоговым органом при проведении проверки.
Допрошенный при проведении проверки свидетель Ножников В.С. пояснил, что в период с октября 2004 года по апрель 2005 года пользовался услугами Чеботарева А.В. при сложном ремонте автомобиля (кузовной, ремонт двигателя). Расчет производился по авансовой системе: октябрь, декабрь 2004 года, январь, март 2005 года. Сумма аванса составила 87 тыс. руб. В стоимость ремонта входила стоимость запчастей (л.д. 103 т. 1). Данные показания свидетеля не содержат конкретный период, в котором заявитель осуществлял работы по ремонту его автомобиля, а также сведения о принадлежащем ему транспортном средстве.
Иными доказательствами показания свидетеля не подтверждены, в связи с чем установить их связь в совокупности с другими доказательствами не представляется возможным.
В материалах проверки имеется заявка N 74 от 05.09.2005 на проведение работ по замене мотора автомобиля WV-GOLF, в которой заказчиком указан Чеботарев А.В., владельцем - Ножников В.С. (л.д. 96 т. 1).
Из данной заявки не следует, что автомобиль WV-GOLF принадлежит Ножникову В.С.
Указанный в заявке период ремонта автомобиля не соответствует указанным свидетелем периодам проведения заявителем ремонтных работ.
Сведения о государственном регистрационном номере автотранспортного средства, техническом паспорте, номере двигателя, дате выпуска, адресе владельца и другие данные заявка не содержит.
Сведения о принадлежащем Ножникову В.С. транспортном средстве, а также доказательства принадлежности ему сданного в ремонт автомобиля WV-GOLF в материалах проверки отсутствуют.
В журнале учета заявок ремонта легковых автомобилей данная заявка не отражена (л.д. 99 т. 1).
С учетом изложенного показания свидетеля Ножникова В.С., как правильно отметил суд первой инстанции, не отвечают требованиям достоверности, достаточности и иными доказательствами не подтверждены.
Допрошенный при проведении проверки свидетель Кудашев О.Н. пояснил, что в мае 2003 года передал заявителю автомобиль Фольксваген-Пассат, 1989 года выпуска, для производства работ по правке кузова, замене двигателя и агрегатов, покраске. В начале ремонта заявителю был передан аванс в сумме 30000 рублей (л.д. 105 т. 1).
Иными доказательствами показания свидетеля не подтверждены, в связи с чем установить их связь в совокупности с другими доказательствами не представляется возможным.
Данные показания свидетеля также не отвечают требованиям достоверности, достаточности и взаимной связи с иными доказательствами, в связи с чем судом правомерно не приняты.
Допрошенный при проведении проверки свидетель Чепкаленко А.В. пояснил, что весной или летом 2005 года пользовался услугами Чеботарева А.В. по ремонту автомобиля MITSUBISHI GALANT (кузовной ремонт). Оплату произвел в сумме около 3000 рублей наличными денежными средствами (л.д. 107 т. 1).
В материалах дела содержатся сведения Полярнозоринского ГОВД о принадлежности Чепкаленко А.В. автомобиля MITSUBISHI GALANT, государственный регистрационный знак Е901ВС 51 (л.д. 13 оборот т. 2).
В журнале учета заявок ремонта легковых автомобилей содержатся сведения о сдаче в ремонт Чеботаревым 24.05.2005 автомобиля MITSUBISHI Е 901ВС 51. Сведения о характере ремонта отсутствуют (л.д. 100 оборот, т. 1).
В материалах проверки также имеется заявка N 281 от мая 2005 года на проведение частичной окраски автомобиля MITSUBISHI (л.д. 97 оборот, т. 1).
Данная заявка не содержит сведений о государственном регистрационном номере автотранспортного средства, техническом паспорте, номере двигателя, дате выпуска, владельце и адресе владельца и других данных. Номер заявки (N 281) не соответствует номеру заявки, указанному в журнале учета заявок (N 368). Указанный в заявке характер ремонта не соответствует характеру ремонта, указанному в показаниях свидетеля.
Из пояснений заявителя в суде первой инстанции следует, что подпись на заявке N 281 на проведение технического обслуживания и ремонта автомобиля MITSUBISHI ему не принадлежит, данный автомобиль он не ремонтировал и в ремонт в мастерскую не сдавал.
Таким образом, имеющимися в деле доказательствами не подтверждается осуществление заявителем ремонта принадлежащего Чепкаленко А.В. автомобиля.
Указание в журнале учета заявок Чеботарева А.В. в качестве заказчика не является доказательством данного обстоятельства. Подпись заявителя в журнале отсутствует, характер произведенного ремонта не указан, в связи с чем установить взаимную связь осуществленного ремонта с показаниями свидетеля не представляется возможным.
При таких обстоятельствах показания вышеуказанного свидетеля не отвечают требованиям достаточности и взаимной связи с иными доказательствами.
Допрошенный при проведении проверки в качестве свидетеля Кабаков Э.В. пояснил, что в июле 2005 года передал Чеботареву А.В. автомобиль для ремонта левой передней двери (л.д. 109 т. 1).
В материалах дела содержатся сведения Полярнозоринского ГОВД о принадлежности Кабакову Э.В. автомобиля ВАЗ-21099, государственный регистрационный знак Н038АО51 (л.д. 13 оборот, т. 2).
В журнале учета заявок ремонта легковых автомобилей содержатся сведения о сдаче в ремонт Чеботаревым 30.06.2005 автомобиля ВАЗ-21099, регистрационный номер Н 038АО 51. Заявка на ремонт и сведения о характере ремонта отсутствуют (л.д. 101 оборот, т. 1).
Указание в журнале учета заявок Чеботарева А.В. в качестве заказчика не является доказательством осуществления заявителем ремонта принадлежащего Кабакову Э.В. автомобиля. Подпись заявителя в журнале отсутствует, характер произведенного ремонта не указан, в связи с чем установить взаимную связь осуществленного ремонта с показаниями свидетеля не представляется возможным.
Кроме того, запись в журнале заявок свидетельствует об осуществлении ремонта принадлежащего свидетелю автомобиля ремонтной мастерской, а не Чеботаревым А.В.
Иными доказательствами показания свидетеля не подтверждены.
При таких обстоятельствах показания свидетеля не отвечают требованиям достаточности.
По остальным заявкам, в которых заказчиком указан заявитель, владельцы транспортных средств налоговым органом не установлены и не допрошены. Факт подписания данных заявок заявитель отрицает (л.д. 96 оборот - 98 т. 1).
В качестве доказательства обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения, Инспекция также ссылается на письмо Полярнозоринского ГОВД от 21.07.2005 N 51/6006 и протоколы допроса Чеботарева А.В., Мамыкина В.Л., Карасова А.С., имеющиеся в материалах уголовного дела N 18-3969 от 02.06.2005 по факту хищения имущества из арендованного Чеботаревым В.В. гаража (л.д. 23 т. 2).
Данные документы не являются допустимыми доказательствами по делу, поскольку получены Инспекцией вне рамок проведения выездной налоговой проверки. Кроме того, данные документы не содержат сведения о конкретных фактах, позволяющих определить лиц, транспортные средства, которые ремонтировались заявителем, конкретные периоды ремонта и факт осуществления заявителем предпринимательской деятельности.
С учетом положений части 2 статьи 71 АПК РФ налоговым органом не представлены достаточные доказательства, подтверждающие достоверность показаний каждого свидетеля в отдельности и содержащие сведения о взаимной связи доказательств между собой.
Кроме того, количество лиц, заявивших об оказании им заявителем услуг по ремонту автомобилей, и указанный ими объем произведенных заявителем работ не характеризуют деятельность заявителя как предпринимательскую, направленную на систематическое получение прибыли.
При таких обстоятельствах в связи с отсутствием доказательств осуществления заявителем - физическим лицом предпринимательской деятельности возложение на него обязанностей индивидуального предпринимателя по уплате ЕНВД не соответствует положениям статей 11, 346.28 НК РФ.
Кроме того, в соответствии с положениями статей 346.26, 346.29 НК РФ единый налог на вмененный доход подлежит уплате налогоплательщиком только за те месяцы налогового периода, в которых налогоплательщик фактически осуществлял предпринимательскую деятельность, облагаемую данным налогом.
Пунктом 1 статьи 346.29 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ).
Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.
Из положений данной статьи следует, что для расчета налога за налоговый период (квартал) базовая доходность за налоговый период исчисляется исходя из базовой доходности в месяц, в котором налогоплательщик фактически осуществлял деятельность, облагаемую ЕНВД.
Следовательно, для расчета налога имеет значение количество месяцев в налоговом периоде, в которые налогоплательщик фактически осуществлял деятельность, облагаемую ЕНВД.
На необходимость наличия данных об осуществлении деятельности в конкретном месяце налогового периода налоговый орган указывает в оспариваемом решении (л.д. 29 т. 1).
Оспариваемым решением заявителю доначислен ЕНВД за весь проверяемый период. При расчете налога налоговый орган исходил из факта осуществления заявителем предпринимательской деятельности в каждом месяце проверяемого периода.
Вместе с тем доказательства данного обстоятельства в материалах проверки отсутствуют и показаниями свидетелей не подтверждаются.
Показания свидетелей содержат предположительные периоды, в которых заявитель осуществлял ремонт принадлежащих им транспортных средств.
Как следует из оспариваемого решения, инспекция при исчислении ЕНВД для определения периодов осуществления предпринимательской деятельности руководствовалась положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Суд считает необоснованным применение налоговым органом положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ для определения периодов осуществления заявителем деятельности, облагаемой ЕНВД по следующим основаниям.
В вышеуказанной норме права приведены случаи, в которых налоговый орган вправе определить расчетным путем суммы налогов, а не период осуществления предпринимательской деятельности.
При этом расчетный метод применяется в случае невозможности исчислить налог по указанным в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ основаниям.
По какому из изложенных в данной норме Кодекса оснований налоговый орган применил расчетный метод определения суммы налога, в оспариваемом решении не указано.
Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган использовал положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ для определения не суммы налога, а физического показателя (количества работников, включая индивидуального предпринимателя) и периода осуществления деятельности, что не соответствует положениям данной нормы Кодекса.
В соответствии со статьей 346.29 НК РФ для исчисления ЕНВД используются физический показатель и базовая доходность, указанные в пункте 2 данной статьи. При этом базовая доходность является неизменной величиной и не зависит от размера полученного дохода.
В соответствии с пунктами 4, 5, 6 данной статьи базовая доходность корректируется на коэффициенты К1, К2, К3, которые также являются неизменными величинами и не зависят от размера полученного дохода.
Статьей 2 Закона Мурманской области N 367-01-ЗМО для вида предпринимательской деятельности "оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств" установлено значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 согласно приложению N 1 для соответствующего муниципального образования и зоны, в которой расположен объект торговли или место оказания услуг.
Таким образом, значение коэффициента К2 определяется в зависимости от места осуществления деятельности и не зависит от величины дохода.
При таких обстоятельствах отсутствие у заявителя учета доходов, расходов и объектов налогообложения не влияет на возможность определения суммы налога и не приводит к невозможности исчислить налог.
Определение расчетным путем периодов деятельности налогоплательщика положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ не предусмотрено.
Кроме того, как следует из Приложения N 43 и налоговых деклараций иных налогоплательщиков, периоды деятельности иных налогоплательщиков не соответствуют периодам деятельности, за которые заявителю доначислен налог (л.д. 20, 122 т. 1). Как следует из материалов дела, сумма ЕНВД доначислена заявителю налоговым органом за 12 месяцев 2003 года, 12 месяцев 2004 года и 9 месяцев 2005 года, то есть за все месяцы налоговых периодов проверяемого периода.
Вместе с тем ни один из "иных аналогичных налогоплательщиков", указанных в приложении N 43, не осуществлял предпринимательскую деятельность 12 месяцев в году (л.д. 20 т. 1).
Подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ не устанавливает критерии и методику выбора налогоплательщиков, аналогичных проверяемому.
Такими критериями могут быть признаны в том числе: конкретный вид деятельности; количество и ассортимент реализуемых товаров; размер площадей, используемых для ведения соответствующего вида предпринимательской деятельности; особенности места ведения предпринимательской деятельности; численность персонала; время работы; размер выручки; система налогообложения и т.д.
Критерии, повлиявшие на выбор налоговым органом аналогичных налогоплательщиков, в оспариваемом решении не указаны.
Как следует из налоговых деклараций иных налогоплательщиков, налоговый орган при выборе индивидуальных предпринимателей руководствовался только видом осуществляемой деятельности - ремонт транспортных средств.
Вместе с тем обязательным условием для определения критерия "аналогичный налогоплательщик" по отношению к заявителю является наличие аналогичных условий осуществления предпринимательской деятельности.
Согласно статье 346.27 НК РФ корректирующий коэффициент К2 является коэффициентом, учитывающим совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности и иные особенности.
Как следует из материалов дела, налоговым органом сделан вывод об осуществлении заявителем предпринимательской деятельности в поселке Зашеек Полярнозоринского района Мурманской области, для которого в Приложении N 1 к Закону Мурманской области N 367-01-ЗМО установлен К2, равный 0,37 (Зона 2).
Вместе с тем "аналогичные налогоплательщики", на основании данных о которых налоговым органом определен период деятельности заявителя, осуществляли предпринимательскую деятельность в г. Полярные Зори, для которого данным законом установлен К2, равный 0,46 (Зона 1) (л.д. 122 - 129 т. 1).
Таким образом, в соответствии с Законом Мурманской области N 367-01-ЗМО условия осуществления предпринимательской деятельности в пос. Зашеек и г. Полярные Зари не являются аналогичными.
Следовательно, налогоплательщики, на основании данных о которых налоговым органом определен период осуществления заявителем предпринимательской деятельности, осуществляли деятельность в иных условиях и не отвечают критериям "аналогичные налогоплательщики". При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления заявителю ЕНВД, соответствующих пеней и привлечения его к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 НК РФ.
Пунктом 2 статьи 117 НК РФ предусмотрена ответственность за ведение деятельности организацией или индивидуальным предпринимателем без постановки на учет в налоговом органе более трех месяцев.
Вместе с тем как следует из оспариваемого решения, основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 117 НК РФ явилось осуществление заявителем предпринимательской деятельности в период с 01.01.2003 по 30.09.2005 без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (л.д. 28 т. 1).
Однако ответственность за данные действия статьей 117 НК РФ не предусмотрена.
В соответствии с пунктом 39 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 ответственность в соответствии с данной статьей предусмотрена за несоблюдение правил статьи 83 НК РФ, которыми до 1.01.2004 была предусмотрена обязанность индивидуальных предпринимателей по постановке на налоговый учет.
Вместе с тем, регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя предусмотрена не Налоговым кодексом РФ, а Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
Ответственность за осуществление физическим лицом предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя предусмотрена статьей 14.1 КоАП РФ.
При таких обстоятельствах привлечение заявителя к ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя по пункту 2 статьи 117 НК РФ не соответствуют диспозиции данной статьи.
Кроме того, субъектом предусмотренного статьей 117 НК РФ правонарушения являются индивидуальные предприниматели, а не физические лица.
Поскольку заявитель в качестве индивидуального предпринимателя зарегистрирован не был, предусмотренные статьей 83 НК РФ основания для его постановки на налоговый учет отсутствовали, в связи с чем в действиях заявителя отсутствует состав правонарушения, предусмотренного статьей 117 НК РФ, и он не являлся субъектом данного правонарушения.
При таких обстоятельствах заявитель неправомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 117 НК РФ.
Доводы налогового органа в апелляционной жалобе о факте регистрации Чеботарева А.В. в качестве предпринимателя на дату обращения в арбитражный суд не имеют юридически значимых последствий и не могут быть правовым основанием для изменения оспариваемого судебного акта.
Кроме того, пунктом 2 статьи 117 НК РФ предусмотрена ответственность в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов доходов, полученных в период деятельности без постановки на учет.
Как следует из оспариваемого решения, в качестве доказательств получения заявителем дохода в сумме 120000 рублей налоговым органом приводятся показания вышеназванных свидетелей.
Данные показания свидетелей не являются доказательствами получения заявителем дохода в данной сумме.
Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом сделаны выводы о выполнении заявителем работ по ремонту транспортных средств на основании гражданско-правовых сделок, к заключению которых подлежат применению положения Гражданского кодекса РФ.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 161 ГК РФ сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, должны совершаться в простой письменной форме.
Согласно части 1 статьи 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.
Свидетели в своих показаниях сослались на отсутствие письменных доказательств заключения сделок и передачи заявителю денежных средств.
Заявитель факт получения от свидетелей денежных средств отрицает.
Письменные доказательства получения заявителем данных денежных средств отсутствуют, в связи с чем свидетельские показания таким доказательством служить не могут.
С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение инспекции не соответствует положениям Налогового кодекса РФ, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежит признанию недействительным.
Доводы налогового органа в апелляционной жалобе о том, что семейное положение Чеботарева А.В. не позволяло ему не заниматься предпринимательской деятельностью, а материалами проверки подтверждается лишь двухмесячный период времени нахождения заявителя в трудовых отношениях с филиалом Концерна Росэнергоатом "Кольская атомная станция", не могут являться прямыми доказательствами утверждаемого.
Остальные доводы инспекции в апелляционной жалобе повторяют ее правовую позицию в оспариваемом решении, отзыве на заявление предпринимателя и получили тщательную оценку судом первой инстанции.
При таких обстоятельствах решение суда от 9 февраля 2007 года является законным и обоснованным, вынесенным в полном соответствии с нормами процессуального и материального права. Оснований для его отмены не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Мурманской области от 9 февраля 2007 г. по делу N А42-6520/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Мурманской области - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий
ГАФИАТУЛЛИНА Т.С.
Судьи
САВИЦКАЯ И.Г.
СЕМЕНОВА А.Б.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)