Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2007 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2007 г.
Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ч.
судей И., К.
при ведении протокола судебного заседания С.
при участии в заседании:
от заявителя: З., доверенность б/н от 21.05.2007 г.
от органа: не явился, извещен судом надлежащим образом.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 20 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-9206/07, принятого судьей П., по заявлению индивидуального предпринимателя М. к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области о признании недействительным решения,
индивидуальный предприниматель М. (далее предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 13-17/0201 от 07 февраля 2007 г. в части привлечения его к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 035 000 руб.
Решением Арбитражного суда Московской области от 20 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-9206/07 требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.
Не согласившись с данным решением, Инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований предпринимателю - отказать.
В обоснование жалобы Инспекция указала, что налоговым органом в соответствии со ст. 31, ст. 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчислении, полноты и своевременности уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.01.2003 г. по 30.06.2006 г.
По результатам проверки был составлен акт N 216 от 08.12.2006 г., где установлен факт нарушения налогоплательщиком п. 2 и п. 3 ст. 366 НК РФ.
На основании акта проверки руководителем Инспекции было принято решение от 07.02.2007 г. N 13-17/00201 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
Пунктом 1 пп. (б) данного решения налоговым органом предпринимателю, в соответствии с п. 7 ст. 366 НК РФ начислен штраф за отсутствие регистрации в Инспекции не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки игрового автомата в виде штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленный для соответствующего объекта налогообложения в общей сумме 1 035 000 руб.
Проверкой было установлено, что согласно ст. 365 НК РФ предприниматель в проверяемый период являлся плательщиком налога на игорный бизнес и представлял в налоговый орган заявление о регистрации объектов игорного бизнеса и заявления о регистрации изменений количества объектом налогообложения налогом на игорный бизнес по адресу нахождения зала игровых автоматов: МО, Истринский район, с. Ново-Петровское, ул. Кооперативная, д. 3.
В январе, феврале, марте 2006 г. проверкой, проведенной ОРЧ N 9 УНП ГУВД МО и отраженной в акте N 29/9/10-44 от 26.02.2006 г., было выявлено, что в игровом зале по адресу: МО, Истринский район, с. Ново-Петровское, ул. Кооперативная, д. 3, находились 29 игровых автоматов. Два игровых автомата в нерабочем состоянии, 5 игровых автоматов налогоплательщик поставил на учет и исчислял в полном объеме.
Таким образом, 23 игровых автоматов не были поставлены в Инспекции на налоговый учет в течение января, февраля, марта 2006 г.
Инспекцией был доначислен налога за январь 2006 г. в сумме 172500,00 руб. за февраль 2006 г. в сумме 172500,00 руб. за март 2006 г. в сумме 82500,00 руб.
В нарушение п. 2 ст. 366 НК РФ предприниматель в данный период не осуществил регистрацию вышеуказанных игровых автоматов в Инспекции не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого игрового автомата. Указанное нарушение влечет ответственность, предусмотренную п. 7 ст. 366 НК РФ, действующей на данный момент совершения налогового правонарушения.
В связи с принятием Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-Фз "О внесении изменений в часть первую и вторую НК РФ и в отдельные законодательные акты РФ в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", глава 16 НК РФ был дополнена ст. 129.2 НК РФ, вступающей в силу с 1 января 2007 г.
Эта статья устанавливает ответственность за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса. Установленные в статье размеры диспозиции и размер санкции (3-кратный и 6-кратный размер ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения) идентичны ранее предусмотренным в п. 7 ст. 366 НК РФ, положения которой утратили силу с 1 января 2007 г.
Так, согласно п. 1 ст. 129.2 НК РФ нарушение порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества упомянутых объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес для конкретного объекта налогообложения.
В соответствии с п. 2 ст. 129.2 НК РФ те же деяния, совершенные более одного раза, влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для объекта налогообложения.
Таким образом, фактически Федеральный закон от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "перенес" вопросы ответственности за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса из части второй в часть первую НК РФ, тем самым, сохранив налоговую ответственность за данное налоговое правонарушение и не смягчая ответственности за нарушение законодательства.
Кроме того, п. 7 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ устанавливает, что положения частей первой и второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона), Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 года N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (в редакции настоящего Федерального закона), Федерального закона от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, регулируемым законодательством о налогах и сборах, возникшим после 31 декабря 2006 г., если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Согласно п. 14 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ налоговый проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.
Также, факт данного правонарушения подтверждается самими предпринимателем, в связи с тем, что им был оплачен доначисленный по результатам выездной налоговой проверки налог на игорный бизнес с данных игровых автоматов за январь, февраль, март 2006 г., как объектов игорного бизнеса.
Факт совершенного правонарушения подтверждается вынесением Истринским городским судом приговора в отношении предпринимателя. Данным приговором предприниматель признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 198 ч. 1 УК РФ, а именно в совершении уклонения от уплаты налога с физического лица путем включения в налоговый декларации по налогу на игорный бизнес заведомо ложных сведений о количестве используемых игровых автоматов, чем уклонился от уплаты налога на игорный бизнес в размере 345 000 руб. Кроме того, в судебном заседании М. виновным признал себя полностью.
Так, из приговора суда следует, что являясь индивидуальным предпринимателем, на основании свидетельства о государственной регистрации ПБОЮЛ, в целях осуществления основного вида деятельности, выражающегося в организации азартных игр в арендованном 15.11.2004 г. помещении, по адресу: МО, Истринский район, с. Ново-Петровское, ул. Кооперативная, д. 3 с 15 февраля 2005 г. использовал установленные там пять игровых автоматов, в связи с чем, и в соответствии со ст. 365 НК РФ являлся плательщиком налога на игорный бизнес, налоговым и отчетным периодом по которому являлся календарный месяц, о чем и отчитывался в Инспекцию, подавая в налоговый орган, налоговые декларации и уплачивая налог на игорный бизнес с пяти игровых автоматов.
Однако он, достоверно зная о том, что в соответствии со ст. 365 НК РФ является плательщиком налога на игорный бизнес и что в соответствии со ст. 366 НК РФ объектом налогообложения по указанному налогу признаются игровые автоматы, в декабре 2005 г. установил в арендованном помещении кроме пяти официально зарегистрированных еще 23 игровых автомата, с целью уклонения от уплаты налога на игорный бизнес, заявление об их регистрации в налоговый орган не подавал и использовал указанные 23 игровых автомата в январе и феврале 2006 г. в своей предпринимательской деятельности, умышленно внося в налоговый декларации по налогу на игорный бизнес заведомо ложные сведения о количестве используемых игровых автоматов, чем уклонился от уплаты налога на игорный бизнес в размере 345 000 руб.
Судом первой инстанции не указаны конкретные правовые нормы, которым противоречит довод налогового органа о том, что правонарушение было совершено в период действия п. 7 ст. 366 НК РФ и потому, предприниматель мог быть привлечен к налоговой ответственности по данной статье.
Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, составленный в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
При этом предприниматель исходил из того, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Налоговым кодексом установлена ответственность (ст. 106 НК РФ). Кроме того, никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом (п. 1 ст. 108 НК РФ). Привлечение к ответственности налогоплательщика за совершения налогового правонарушения, в соответствии с п. 7 ст. 366 НК РФ, с учетом приведенных выше положений, является неправомерным действием, ввиду того, что Федеральным законом от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ п. 7 ст. 366 НК РФ с 01 января 2007 г. признана утратившем силу.
Соответственно привлечение к ответственности в силу ст. 54, 57 Конституции по недействующей статье невозможно.
Ссылка налогового органа на санкции, предусмотренные ст. 129.2 НК РФ, несостоятельна так как, налогоплательщик привлекается налоговым органом по п. 7 ст. 366 НК РФ, а не по ст. 129.2 НК РФ.
Кроме того, налоговым органом неверно применен алгоритм исчисления штрафных санкций.
Взыскание шестикратного размера ставки налога за нарушение установленного Налоговым кодексом порядка регистрации в налоговых органах объектов налогообложения налогом на игорный бизнес более одного раза регулируется в настоящее время ст. 129.2 НК РФ. При этом повторностью (неоднократностью) признается совершение налогоплательщиком в прошедшем налоговом периоде аналогичного правонарушения, за которое он уже привлекался к ответственности.
Данная позиция доводилась до сведений нижестоящих налоговых органов Государственной налоговой службой в Информационных письмах от 6 октября 1993 г. N ВГ-6-14/344 "Рекомендации по применению государственными налоговыми инспекциями санкций за нарушение налогового законодательства"; от 22 сентября 1995 г. N ПВ-6-08/504 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" и от 5 марта 1994 г. N ВГ-6-14/72 "Об отдельных вопросах применения ответственности за нарушение налогового законодательства". А также подтверждена судебно-арбитражной практикой - Письмом ВАС РФ от 28 августа 1995 г. N С1-7/ОП-506 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике".
Ввиду того, что налогоплательщик за весь ответный период к ответственности за совершение налогового правонарушения не привлекался, основания к привлечению как за совершение правонарушения более одного раза отсутствуют.
Исчисление санкции, в соответствии с нормой прописанной в п. 1 ст. 129.2 НК РФ, за нарушение установленного Налоговым кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов производится как ставка налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения, в трехкратном размере.
Соответствующими объектами налогообложения согласно п. 1 ст. 366 НК РФ признаются: игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы. Ставки налога для объектов налогообложения устанавливаются законами субъектом Российской Федерации в пределах указанных п. 1 ст. 366 НК РФ:
- за один игровой стол - от 25000 до 125 000 руб.
- за один игровой автомат - от 1500 до 7500 руб.
- за одну кассу тотализатора или одну кассу букмекерской конторы - от 25 000 до 125 000 руб.
Соответственно при исчислении санкций, следуя буквальному пониманию нормы, в зависимости какие именно объекты налогообложения не были зарегистрированы, алгоритм вычисления является следующий:
Ставка для соответствующего объекта налогообложения x на 3/либо 6 (в зависимости от кратности совершения правонарушения).
Ни в ст. 129.2 НК РФ ни в ранее действующей редакции п. 7 ст. 366 НК РФ законодатель не указывает на то, что данная санкция увеличивается в зависимости от количества объектов налогообложения. Законодатель четко указал, что санкция применима именно за действие, указанное в диспозиции п. 7 ст. 366 или ст. 129.2 НК РФ вне зависимости от количества игрового оборудования.
Учитывая что налоговым вменяется налогоплательщику непостановка на учет игровых автоматов, санкция исчисляется как 700 руб. x 3, что равно 21 500 руб.
Данный порядок исчисления санкций полностью соответствует принципу соразмерности, выражающий требования справедливости и дифференцированному подходу к применению санкций в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
Подобные выводы неоднократно высказывались Конституционным Судом РФ (Постановление от 15.07.1999 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О Государственной налоговой службе РСФСР и Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", Определение от 18.01.2001 г. N 6-О и другие).
Кроме того, в силу п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.
Представитель Общества в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, полагая, что решение Арбитражного суда Московской области является законным и соответствует имеющимся в деле доказательствам.
В судебное заседание представитель Инспекции не явился, в материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения.
Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие стороны, извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.
Выслушав представителя предпринимателя, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции должен быть оставлен без изменения, а апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.
Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:
Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты налога на игорный бизнес по результатам которой был составлен акт N 216 от 08.12.2006 г. и установлен факт нарушения налогоплательщиком п. 2 и 3 ст. 366 НК РФ.
По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем руководителя Инспекции было вынесено решение N 13-17/0201 от 07 февраля 2007 г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на игорный бизнес в виде взыскания штрафа в размере 89 535 руб., по ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов по требованию налогового органа в виде взыскания штрафа в размере 5 150 руб. и п. 7 ст. 366 НК РФ за отсутствие регистрации игровых автоматов в налоговом органе в виде взыскания штрафа в размере 1 035 000 руб. (л.д. 11 - 16 т. 1).
Согласно ст. 365 НК РФ предприниматель является плательщиком налога на игорный бизнес.
В соответствии с п. 2 и п. 3 ст. 366 НК РФ в целях настоящей главы каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.
Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, указанный (указанные) в пункте 1 настоящей статьи, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.
В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.
В соответствии со ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.
Пунктом 7 ст. 366 НК РФ установлена ответственность за нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 и 3 настоящей статьи и влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", п. 7 ст. 366 НК РФ утратил силу с 01 января 2007 г.
То есть на момент вынесения налоговым органом оспариваемого решения ответственность за нарушение требований пункта 2 и 3 ст. 366 НК РФ Налоговым кодексом РФ была отменена, что лишает налоговый орган права привлечения налогоплательщиков к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ.
Ссылка налогового органа на ст. 129.2 НК РФ вступившая в силу с 01 января 2007 г. и устанавливающая ответственность за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса не обоснована, так как решением Инспекции от 07.02.2007 г. N 13-17/0201 предприниматель привлечен к налоговой ответственности за отсутствие регистрации игровых автоматов по п. 7 ст. 366 НК РФ, которая на момент вынесения решения утратила силу.
Согласно ст. 129.2 НК РФ нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов - влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
Те же деяния, совершенные более одного раза, - влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
Размер штрафных санкций в трехкратном и шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес устанавливается независимо от количества объектов.
Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы Инспекции ошибочны и основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства. При этом в апелляционной жалобе не приведено доказательств, указывающих на ошибочность выводов решений суда первой инстанции, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.
Апелляционная инстанция не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, ст. 110 АПК РФ, п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", апелляционный суд считает необходимым взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истра Московская область государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы.
Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
решение Арбитражного суда Московской области от 20 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-9206/07 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС РФ по г. Истра Московской области - без удовлетворения.
Взыскать с ИФНС РФ по г. Истра Московской области в доход федерального бюджета судебные расходы по госпошлине в размере 1000 руб. за апелляционное рассмотрение жалобы.
Выдать исполнительный лист.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕСЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 16.01.2008 ПО ДЕЛУ N А41-К2-9206/07
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 января 2008 г. по делу N А41-К2-9206/07
Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2007 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2007 г.
Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ч.
судей И., К.
при ведении протокола судебного заседания С.
при участии в заседании:
от заявителя: З., доверенность б/н от 21.05.2007 г.
от органа: не явился, извещен судом надлежащим образом.
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 20 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-9206/07, принятого судьей П., по заявлению индивидуального предпринимателя М. к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области о признании недействительным решения,
установил:
индивидуальный предприниматель М. (далее предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истре Московской области (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 13-17/0201 от 07 февраля 2007 г. в части привлечения его к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 035 000 руб.
Решением Арбитражного суда Московской области от 20 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-9206/07 требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.
Не согласившись с данным решением, Инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований предпринимателю - отказать.
В обоснование жалобы Инспекция указала, что налоговым органом в соответствии со ст. 31, ст. 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчислении, полноты и своевременности уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.01.2003 г. по 30.06.2006 г.
По результатам проверки был составлен акт N 216 от 08.12.2006 г., где установлен факт нарушения налогоплательщиком п. 2 и п. 3 ст. 366 НК РФ.
На основании акта проверки руководителем Инспекции было принято решение от 07.02.2007 г. N 13-17/00201 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
Пунктом 1 пп. (б) данного решения налоговым органом предпринимателю, в соответствии с п. 7 ст. 366 НК РФ начислен штраф за отсутствие регистрации в Инспекции не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки игрового автомата в виде штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленный для соответствующего объекта налогообложения в общей сумме 1 035 000 руб.
Проверкой было установлено, что согласно ст. 365 НК РФ предприниматель в проверяемый период являлся плательщиком налога на игорный бизнес и представлял в налоговый орган заявление о регистрации объектов игорного бизнеса и заявления о регистрации изменений количества объектом налогообложения налогом на игорный бизнес по адресу нахождения зала игровых автоматов: МО, Истринский район, с. Ново-Петровское, ул. Кооперативная, д. 3.
В январе, феврале, марте 2006 г. проверкой, проведенной ОРЧ N 9 УНП ГУВД МО и отраженной в акте N 29/9/10-44 от 26.02.2006 г., было выявлено, что в игровом зале по адресу: МО, Истринский район, с. Ново-Петровское, ул. Кооперативная, д. 3, находились 29 игровых автоматов. Два игровых автомата в нерабочем состоянии, 5 игровых автоматов налогоплательщик поставил на учет и исчислял в полном объеме.
Таким образом, 23 игровых автоматов не были поставлены в Инспекции на налоговый учет в течение января, февраля, марта 2006 г.
Инспекцией был доначислен налога за январь 2006 г. в сумме 172500,00 руб. за февраль 2006 г. в сумме 172500,00 руб. за март 2006 г. в сумме 82500,00 руб.
В нарушение п. 2 ст. 366 НК РФ предприниматель в данный период не осуществил регистрацию вышеуказанных игровых автоматов в Инспекции не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого игрового автомата. Указанное нарушение влечет ответственность, предусмотренную п. 7 ст. 366 НК РФ, действующей на данный момент совершения налогового правонарушения.
В связи с принятием Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-Фз "О внесении изменений в часть первую и вторую НК РФ и в отдельные законодательные акты РФ в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", глава 16 НК РФ был дополнена ст. 129.2 НК РФ, вступающей в силу с 1 января 2007 г.
Эта статья устанавливает ответственность за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса. Установленные в статье размеры диспозиции и размер санкции (3-кратный и 6-кратный размер ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения) идентичны ранее предусмотренным в п. 7 ст. 366 НК РФ, положения которой утратили силу с 1 января 2007 г.
Так, согласно п. 1 ст. 129.2 НК РФ нарушение порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества упомянутых объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес для конкретного объекта налогообложения.
В соответствии с п. 2 ст. 129.2 НК РФ те же деяния, совершенные более одного раза, влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для объекта налогообложения.
Таким образом, фактически Федеральный закон от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "перенес" вопросы ответственности за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса из части второй в часть первую НК РФ, тем самым, сохранив налоговую ответственность за данное налоговое правонарушение и не смягчая ответственности за нарушение законодательства.
Кроме того, п. 7 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ устанавливает, что положения частей первой и второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона), Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 года N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (в редакции настоящего Федерального закона), Федерального закона от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, регулируемым законодательством о налогах и сборах, возникшим после 31 декабря 2006 г., если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Согласно п. 14 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ налоговый проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.
Также, факт данного правонарушения подтверждается самими предпринимателем, в связи с тем, что им был оплачен доначисленный по результатам выездной налоговой проверки налог на игорный бизнес с данных игровых автоматов за январь, февраль, март 2006 г., как объектов игорного бизнеса.
Факт совершенного правонарушения подтверждается вынесением Истринским городским судом приговора в отношении предпринимателя. Данным приговором предприниматель признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 198 ч. 1 УК РФ, а именно в совершении уклонения от уплаты налога с физического лица путем включения в налоговый декларации по налогу на игорный бизнес заведомо ложных сведений о количестве используемых игровых автоматов, чем уклонился от уплаты налога на игорный бизнес в размере 345 000 руб. Кроме того, в судебном заседании М. виновным признал себя полностью.
Так, из приговора суда следует, что являясь индивидуальным предпринимателем, на основании свидетельства о государственной регистрации ПБОЮЛ, в целях осуществления основного вида деятельности, выражающегося в организации азартных игр в арендованном 15.11.2004 г. помещении, по адресу: МО, Истринский район, с. Ново-Петровское, ул. Кооперативная, д. 3 с 15 февраля 2005 г. использовал установленные там пять игровых автоматов, в связи с чем, и в соответствии со ст. 365 НК РФ являлся плательщиком налога на игорный бизнес, налоговым и отчетным периодом по которому являлся календарный месяц, о чем и отчитывался в Инспекцию, подавая в налоговый орган, налоговые декларации и уплачивая налог на игорный бизнес с пяти игровых автоматов.
Однако он, достоверно зная о том, что в соответствии со ст. 365 НК РФ является плательщиком налога на игорный бизнес и что в соответствии со ст. 366 НК РФ объектом налогообложения по указанному налогу признаются игровые автоматы, в декабре 2005 г. установил в арендованном помещении кроме пяти официально зарегистрированных еще 23 игровых автомата, с целью уклонения от уплаты налога на игорный бизнес, заявление об их регистрации в налоговый орган не подавал и использовал указанные 23 игровых автомата в январе и феврале 2006 г. в своей предпринимательской деятельности, умышленно внося в налоговый декларации по налогу на игорный бизнес заведомо ложные сведения о количестве используемых игровых автоматов, чем уклонился от уплаты налога на игорный бизнес в размере 345 000 руб.
Судом первой инстанции не указаны конкретные правовые нормы, которым противоречит довод налогового органа о том, что правонарушение было совершено в период действия п. 7 ст. 366 НК РФ и потому, предприниматель мог быть привлечен к налоговой ответственности по данной статье.
Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, составленный в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
При этом предприниматель исходил из того, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Налоговым кодексом установлена ответственность (ст. 106 НК РФ). Кроме того, никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом (п. 1 ст. 108 НК РФ). Привлечение к ответственности налогоплательщика за совершения налогового правонарушения, в соответствии с п. 7 ст. 366 НК РФ, с учетом приведенных выше положений, является неправомерным действием, ввиду того, что Федеральным законом от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ п. 7 ст. 366 НК РФ с 01 января 2007 г. признана утратившем силу.
Соответственно привлечение к ответственности в силу ст. 54, 57 Конституции по недействующей статье невозможно.
Ссылка налогового органа на санкции, предусмотренные ст. 129.2 НК РФ, несостоятельна так как, налогоплательщик привлекается налоговым органом по п. 7 ст. 366 НК РФ, а не по ст. 129.2 НК РФ.
Кроме того, налоговым органом неверно применен алгоритм исчисления штрафных санкций.
Взыскание шестикратного размера ставки налога за нарушение установленного Налоговым кодексом порядка регистрации в налоговых органах объектов налогообложения налогом на игорный бизнес более одного раза регулируется в настоящее время ст. 129.2 НК РФ. При этом повторностью (неоднократностью) признается совершение налогоплательщиком в прошедшем налоговом периоде аналогичного правонарушения, за которое он уже привлекался к ответственности.
Данная позиция доводилась до сведений нижестоящих налоговых органов Государственной налоговой службой в Информационных письмах от 6 октября 1993 г. N ВГ-6-14/344 "Рекомендации по применению государственными налоговыми инспекциями санкций за нарушение налогового законодательства"; от 22 сентября 1995 г. N ПВ-6-08/504 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" и от 5 марта 1994 г. N ВГ-6-14/72 "Об отдельных вопросах применения ответственности за нарушение налогового законодательства". А также подтверждена судебно-арбитражной практикой - Письмом ВАС РФ от 28 августа 1995 г. N С1-7/ОП-506 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике".
Ввиду того, что налогоплательщик за весь ответный период к ответственности за совершение налогового правонарушения не привлекался, основания к привлечению как за совершение правонарушения более одного раза отсутствуют.
Исчисление санкции, в соответствии с нормой прописанной в п. 1 ст. 129.2 НК РФ, за нарушение установленного Налоговым кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов производится как ставка налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения, в трехкратном размере.
Соответствующими объектами налогообложения согласно п. 1 ст. 366 НК РФ признаются: игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы. Ставки налога для объектов налогообложения устанавливаются законами субъектом Российской Федерации в пределах указанных п. 1 ст. 366 НК РФ:
- за один игровой стол - от 25000 до 125 000 руб.
- за один игровой автомат - от 1500 до 7500 руб.
- за одну кассу тотализатора или одну кассу букмекерской конторы - от 25 000 до 125 000 руб.
Соответственно при исчислении санкций, следуя буквальному пониманию нормы, в зависимости какие именно объекты налогообложения не были зарегистрированы, алгоритм вычисления является следующий:
Ставка для соответствующего объекта налогообложения x на 3/либо 6 (в зависимости от кратности совершения правонарушения).
Ни в ст. 129.2 НК РФ ни в ранее действующей редакции п. 7 ст. 366 НК РФ законодатель не указывает на то, что данная санкция увеличивается в зависимости от количества объектов налогообложения. Законодатель четко указал, что санкция применима именно за действие, указанное в диспозиции п. 7 ст. 366 или ст. 129.2 НК РФ вне зависимости от количества игрового оборудования.
Учитывая что налоговым вменяется налогоплательщику непостановка на учет игровых автоматов, санкция исчисляется как 700 руб. x 3, что равно 21 500 руб.
Данный порядок исчисления санкций полностью соответствует принципу соразмерности, выражающий требования справедливости и дифференцированному подходу к применению санкций в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
Подобные выводы неоднократно высказывались Конституционным Судом РФ (Постановление от 15.07.1999 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О Государственной налоговой службе РСФСР и Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", Определение от 18.01.2001 г. N 6-О и другие).
Кроме того, в силу п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.
Представитель Общества в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, полагая, что решение Арбитражного суда Московской области является законным и соответствует имеющимся в деле доказательствам.
В судебное заседание представитель Инспекции не явился, в материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения.
Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие стороны, извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.
Выслушав представителя предпринимателя, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции должен быть оставлен без изменения, а апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.
Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:
Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты налога на игорный бизнес по результатам которой был составлен акт N 216 от 08.12.2006 г. и установлен факт нарушения налогоплательщиком п. 2 и 3 ст. 366 НК РФ.
По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем руководителя Инспекции было вынесено решение N 13-17/0201 от 07 февраля 2007 г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на игорный бизнес в виде взыскания штрафа в размере 89 535 руб., по ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов по требованию налогового органа в виде взыскания штрафа в размере 5 150 руб. и п. 7 ст. 366 НК РФ за отсутствие регистрации игровых автоматов в налоговом органе в виде взыскания штрафа в размере 1 035 000 руб. (л.д. 11 - 16 т. 1).
Согласно ст. 365 НК РФ предприниматель является плательщиком налога на игорный бизнес.
В соответствии с п. 2 и п. 3 ст. 366 НК РФ в целях настоящей главы каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.
Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются) объект (объекты) налогообложения, указанный (указанные) в пункте 1 настоящей статьи, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.
В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.
В соответствии со ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.
Пунктом 7 ст. 366 НК РФ установлена ответственность за нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 и 3 настоящей статьи и влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", п. 7 ст. 366 НК РФ утратил силу с 01 января 2007 г.
То есть на момент вынесения налоговым органом оспариваемого решения ответственность за нарушение требований пункта 2 и 3 ст. 366 НК РФ Налоговым кодексом РФ была отменена, что лишает налоговый орган права привлечения налогоплательщиков к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ.
Ссылка налогового органа на ст. 129.2 НК РФ вступившая в силу с 01 января 2007 г. и устанавливающая ответственность за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса не обоснована, так как решением Инспекции от 07.02.2007 г. N 13-17/0201 предприниматель привлечен к налоговой ответственности за отсутствие регистрации игровых автоматов по п. 7 ст. 366 НК РФ, которая на момент вынесения решения утратила силу.
Согласно ст. 129.2 НК РФ нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов - влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
Те же деяния, совершенные более одного раза, - влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
Размер штрафных санкций в трехкратном и шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес устанавливается независимо от количества объектов.
Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы Инспекции ошибочны и основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства. При этом в апелляционной жалобе не приведено доказательств, указывающих на ошибочность выводов решений суда первой инстанции, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.
Апелляционная инстанция не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, ст. 110 АПК РФ, п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", апелляционный суд считает необходимым взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Истра Московская область государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы.
Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
постановил:
решение Арбитражного суда Московской области от 20 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-9206/07 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС РФ по г. Истра Московской области - без удовлетворения.
Взыскать с ИФНС РФ по г. Истра Московской области в доход федерального бюджета судебные расходы по госпошлине в размере 1000 руб. за апелляционное рассмотрение жалобы.
Выдать исполнительный лист.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)