Судебные решения, арбитраж
Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
от 2 ноября 2006 года Дело N А56-15090/2006
Резолютивная часть постановления объявлена 2 ноября 2006 года.
Полный текст постановления изготовлен 2 ноября 2006 года.
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Ломакина С.А., судей Боглачевой Е.В., Морозовой Н.А., при участии от закрытого акционерного общества "ТЭЙК" Соседенко Г.Н. (доверенность от 01.07.2006) и Васильевой В.А. (доверенность от 03.04.2006), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу Сивогривовой А.В. (доверенность от 27.02.2006 N 18/4433) и Сердюкова М.В. (доверенность от 09.02.2006 N 18/2985), рассмотрев 02.11.2006 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "ТЭЙК" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2006 (судья Пасько О.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2006 (судьи Семиглазов В.А., Будылева М.В., Протас Н.И.) по делу N А56-15090/2006,
УСТАНОВИЛ:
Закрытое акционерное общество "ТЭЙК" (далее - общество, ЗАО "ТЭЙК") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция) от 20.03.2006 N 13/6421 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.
Решением суда от 15.06.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 04.08.2006, в удовлетворении заявленных требований отказано.
В кассационной жалобе ЗАО "ТЭЙК", ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит отменить решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций и принять по делу новый судебный акт.
В судебном заседании представители общества поддержали доводы кассационной жалобы, а представители инспекции возражали против ее удовлетворения.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как видно из материалов дела, инспекция 23.03.2005 на основании статей 31 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) приняла решение N 09-04 о проведении мероприятий налогового контроля по своевременности и полноте регистрации ЗАО "ТЭЙК" объектов налогообложения игорного бизнеса (лист дела 46).
В соответствии со статьей 92 НК РФ представителями налогового органа 23.03.2005 составлен протокол N 09-04 (исх. N 13/09-04 от 23.03.2005) осмотра помещения игорного заведения, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, Московский пр., д. 195 (листы дела 51 - 52).
Инспекция 27.12.2005 составила справку о проведении налоговой проверки, согласно которой последняя проводилась с 23.03.2005 по 27.12.2005 (лист дела 47).
По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 26.02.2006 N 013/04 и принято решение от 20.03.2006 N 13/6421 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 НК РФ, в виде начисления 22500 руб. штрафа.
Основанием для принятия решения послужило то обстоятельство, что в ходе осмотра помещения игорного заведения, проведенного 23.03.2005, инспекция установила, что в эксплуатации находился 1 игровой автомат с заводским номером N 04090405 (Арго), который не был учтен обществом при подаче заявления о регистрации объектов игорного бизнеса. В результате выявлено несоответствие номера указанного игрового автомата ранее выданному свидетельству о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 21.01.2004 N 1136. Таким образом, общество в нарушение пункта 2 статьи 366 НК РФ не исполнило обязанности по постановке на учет в налоговом органе игрового автомата.
Вместе с тем инспекция не установила нарушений в исчислении налога на игорный бизнес за март 2005 года, расчет налога произведен обществом с учетом указанного аппарата.
Общество не согласилось с решением налогового органа от 20.03.2006 N 13/6421 и обжаловало его в арбитражный суд.
Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая ЗАО "ТЭЙК" в удовлетворении заявления, сослались на подтверждение факта эксплуатации заявителем незарегистрированного игрового автомата протоколом осмотра от 23.03.2005 N 09-04 и указали на наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 НК РФ.
Суд кассационной инстанции, рассмотрев материалы дела и доводы жалобы, считает, что принятые по делу судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в связи со следующим.
Согласно пункту 1 статьи 366 НК РФ объектами обложения налогом на игорный бизнес признаются игровой стол; игровой автомат; касса тотализатора; касса букмекерской конторы.
В соответствии с пунктом 2 статьи 366 НК РФ в целях главы 29 "Налог на игорный бизнес" Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 этой статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.
Пунктом 7 статьи 366 НК РФ установлено, что нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 статьи 366 Кодекса, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
Ссылка ЗАО "ТЭЙК" на неправомерность привлечения его к ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 НК РФ, в связи с несоответствием номера игрового автомата номеру, указанному в свидетельстве о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, несостоятельна. Как правильно указал апелляционный суд, обязанность регистрации налогоплательщиками объектов игорного бизнеса не относится к соблюдению налогоплательщиками требований о соответствии фактического количества объектов налогообложения количеству игровых автоматов, зарегистрированных (поставленных на учет) в установленном порядке, и уплате налога.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в решении от 25.08.2004 N 7773/04 указал, что данные о номере игрового автомата и заводе-изготовителе служат целям налогового контроля и являются доступными для налогоплательщика сведениями, позволяющими налоговому органу идентифицировать каждый объект налогообложения.
Требование Министерства об указании налогоплательщиком в заявлении о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес заводского номера игрового автомата и завода-изготовителя в каждом случае установки игрового автомата соответствует смыслу главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку преследует цель осуществления налогового контроля за общим количеством объектов налогообложения и порядком исчисления налога.
Неправомерен довод жалобы и о неопределенности правового содержания налогового правонарушения, установленного статьей 366 НК РФ, а также нарушении принципа соразмерности ответственности, предусмотренной указанной нормой права, поскольку положения этой статьи не признаны не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, Конституции Российской Федерации и не отменены.
Ссылка ЗАО "ТЭЙК" на нарушение инспекцией требований статьи 115 НК РФ отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку в данном случае налоговый орган не обращался в суд с иском о взыскании налоговой санкции.
Вместе с тем кассационная инстанция считает, что суды первой и апелляционной инстанций не дали оценку доводу общества о нарушении инспекцией сроков проведения выездной налоговой проверки.
Согласно положениям статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа.
Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено статьей 89 Кодекса. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. При проведении выездных проверок организаций, имеющих филиалы и представительства, срок проведения проверки увеличивается на один месяц на проведение проверки каждого филиала и представительства. Налоговые органы вправе проверять филиалы и представительства налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) независимо от проведения проверок самого налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.
При необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр (обследование) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном статьей 92 Кодекса.
По окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.
Кроме того, в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.
Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
В силу пункта 3 статьи 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых.
Согласно статье 98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, вызываются понятые.
Понятые вызываются в количестве не менее двух человек.
В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.
Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.
О производстве осмотра составляется протокол (пункт 5 статьи 92 НК РФ).
Из материалов дела видно, что решение инспекции от 20.03.2006 N 13/6421 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 НК РФ, вынесено на основании протокола осмотра игорного заведения от 23.03.2005 N 09-04.
Вместе с тем осмотр помещения, в котором эксплуатировались игровые автоматы, в нарушение требований пункта 2 статьи 98 НК РФ производился в присутствии только одного понятого, о чем свидетельствует отсутствие соответствующих записей в указанном протоколе (листы дела 51 - 52).
Таким образом, единственным доказательством совершенного налогового правонарушения, вменяемого в вину обществу, является протокол осмотра помещения от 23.03.2005 N 09-04, проведенного и оформленного с нарушением требований норм законодательства о налогах и сборах.
Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
В соответствии со статьей 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Иных доказательств совершения обществом налогового правонарушения, выразившегося в эксплуатации незарегистрированного в налоговом органе игрового автомата, в материалы дела не представлено.
При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.
При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, проверить и дать оценку доводам сторон и представленным в дело доказательствам, решить вопрос о допустимости в качестве доказательства протокола осмотра от 23.03.2005 N 09-04, установить имеющие значение для дела фактические обстоятельства и принять законное и обоснованное решение по существу спора.
Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2006 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2006 по делу N А56-15090/2006 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.
Председательствующий
ЛОМАКИН С.А.
Судьи
БОГЛАЧЕВА Е.В.
МОРОЗОВА Н.А.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА ОТ 02.11.2006 ПО ДЕЛУ N А56-15090/2006
Разделы:Налог на игорный бизнес
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 ноября 2006 года Дело N А56-15090/2006
Резолютивная часть постановления объявлена 2 ноября 2006 года.
Полный текст постановления изготовлен 2 ноября 2006 года.
Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Ломакина С.А., судей Боглачевой Е.В., Морозовой Н.А., при участии от закрытого акционерного общества "ТЭЙК" Соседенко Г.Н. (доверенность от 01.07.2006) и Васильевой В.А. (доверенность от 03.04.2006), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу Сивогривовой А.В. (доверенность от 27.02.2006 N 18/4433) и Сердюкова М.В. (доверенность от 09.02.2006 N 18/2985), рассмотрев 02.11.2006 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "ТЭЙК" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2006 (судья Пасько О.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2006 (судьи Семиглазов В.А., Будылева М.В., Протас Н.И.) по делу N А56-15090/2006,
УСТАНОВИЛ:
Закрытое акционерное общество "ТЭЙК" (далее - общество, ЗАО "ТЭЙК") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция) от 20.03.2006 N 13/6421 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.
Решением суда от 15.06.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 04.08.2006, в удовлетворении заявленных требований отказано.
В кассационной жалобе ЗАО "ТЭЙК", ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит отменить решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций и принять по делу новый судебный акт.
В судебном заседании представители общества поддержали доводы кассационной жалобы, а представители инспекции возражали против ее удовлетворения.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как видно из материалов дела, инспекция 23.03.2005 на основании статей 31 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) приняла решение N 09-04 о проведении мероприятий налогового контроля по своевременности и полноте регистрации ЗАО "ТЭЙК" объектов налогообложения игорного бизнеса (лист дела 46).
В соответствии со статьей 92 НК РФ представителями налогового органа 23.03.2005 составлен протокол N 09-04 (исх. N 13/09-04 от 23.03.2005) осмотра помещения игорного заведения, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, Московский пр., д. 195 (листы дела 51 - 52).
Инспекция 27.12.2005 составила справку о проведении налоговой проверки, согласно которой последняя проводилась с 23.03.2005 по 27.12.2005 (лист дела 47).
По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 26.02.2006 N 013/04 и принято решение от 20.03.2006 N 13/6421 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 НК РФ, в виде начисления 22500 руб. штрафа.
Основанием для принятия решения послужило то обстоятельство, что в ходе осмотра помещения игорного заведения, проведенного 23.03.2005, инспекция установила, что в эксплуатации находился 1 игровой автомат с заводским номером N 04090405 (Арго), который не был учтен обществом при подаче заявления о регистрации объектов игорного бизнеса. В результате выявлено несоответствие номера указанного игрового автомата ранее выданному свидетельству о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 21.01.2004 N 1136. Таким образом, общество в нарушение пункта 2 статьи 366 НК РФ не исполнило обязанности по постановке на учет в налоговом органе игрового автомата.
Вместе с тем инспекция не установила нарушений в исчислении налога на игорный бизнес за март 2005 года, расчет налога произведен обществом с учетом указанного аппарата.
Общество не согласилось с решением налогового органа от 20.03.2006 N 13/6421 и обжаловало его в арбитражный суд.
Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая ЗАО "ТЭЙК" в удовлетворении заявления, сослались на подтверждение факта эксплуатации заявителем незарегистрированного игрового автомата протоколом осмотра от 23.03.2005 N 09-04 и указали на наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 НК РФ.
Суд кассационной инстанции, рассмотрев материалы дела и доводы жалобы, считает, что принятые по делу судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в связи со следующим.
Согласно пункту 1 статьи 366 НК РФ объектами обложения налогом на игорный бизнес признаются игровой стол; игровой автомат; касса тотализатора; касса букмекерской конторы.
В соответствии с пунктом 2 статьи 366 НК РФ в целях главы 29 "Налог на игорный бизнес" Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 этой статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.
Пунктом 7 статьи 366 НК РФ установлено, что нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 статьи 366 Кодекса, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.
Ссылка ЗАО "ТЭЙК" на неправомерность привлечения его к ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 НК РФ, в связи с несоответствием номера игрового автомата номеру, указанному в свидетельстве о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, несостоятельна. Как правильно указал апелляционный суд, обязанность регистрации налогоплательщиками объектов игорного бизнеса не относится к соблюдению налогоплательщиками требований о соответствии фактического количества объектов налогообложения количеству игровых автоматов, зарегистрированных (поставленных на учет) в установленном порядке, и уплате налога.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в решении от 25.08.2004 N 7773/04 указал, что данные о номере игрового автомата и заводе-изготовителе служат целям налогового контроля и являются доступными для налогоплательщика сведениями, позволяющими налоговому органу идентифицировать каждый объект налогообложения.
Требование Министерства об указании налогоплательщиком в заявлении о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес заводского номера игрового автомата и завода-изготовителя в каждом случае установки игрового автомата соответствует смыслу главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку преследует цель осуществления налогового контроля за общим количеством объектов налогообложения и порядком исчисления налога.
Неправомерен довод жалобы и о неопределенности правового содержания налогового правонарушения, установленного статьей 366 НК РФ, а также нарушении принципа соразмерности ответственности, предусмотренной указанной нормой права, поскольку положения этой статьи не признаны не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, Конституции Российской Федерации и не отменены.
Ссылка ЗАО "ТЭЙК" на нарушение инспекцией требований статьи 115 НК РФ отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку в данном случае налоговый орган не обращался в суд с иском о взыскании налоговой санкции.
Вместе с тем кассационная инстанция считает, что суды первой и апелляционной инстанций не дали оценку доводу общества о нарушении инспекцией сроков проведения выездной налоговой проверки.
Согласно положениям статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа.
Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено статьей 89 Кодекса. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. При проведении выездных проверок организаций, имеющих филиалы и представительства, срок проведения проверки увеличивается на один месяц на проведение проверки каждого филиала и представительства. Налоговые органы вправе проверять филиалы и представительства налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) независимо от проведения проверок самого налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.
При необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр (обследование) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном статьей 92 Кодекса.
По окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.
Кроме того, в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.
Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.
В силу пункта 3 статьи 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых.
Согласно статье 98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, вызываются понятые.
Понятые вызываются в количестве не менее двух человек.
В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.
Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.
О производстве осмотра составляется протокол (пункт 5 статьи 92 НК РФ).
Из материалов дела видно, что решение инспекции от 20.03.2006 N 13/6421 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 НК РФ, вынесено на основании протокола осмотра игорного заведения от 23.03.2005 N 09-04.
Вместе с тем осмотр помещения, в котором эксплуатировались игровые автоматы, в нарушение требований пункта 2 статьи 98 НК РФ производился в присутствии только одного понятого, о чем свидетельствует отсутствие соответствующих записей в указанном протоколе (листы дела 51 - 52).
Таким образом, единственным доказательством совершенного налогового правонарушения, вменяемого в вину обществу, является протокол осмотра помещения от 23.03.2005 N 09-04, проведенного и оформленного с нарушением требований норм законодательства о налогах и сборах.
Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
В соответствии со статьей 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Иных доказательств совершения обществом налогового правонарушения, выразившегося в эксплуатации незарегистрированного в налоговом органе игрового автомата, в материалы дела не представлено.
При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.
При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, проверить и дать оценку доводам сторон и представленным в дело доказательствам, решить вопрос о допустимости в качестве доказательства протокола осмотра от 23.03.2005 N 09-04, установить имеющие значение для дела фактические обстоятельства и принять законное и обоснованное решение по существу спора.
Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2006 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2006 по делу N А56-15090/2006 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.
Председательствующий
ЛОМАКИН С.А.
Судьи
БОГЛАЧЕВА Е.В.
МОРОЗОВА Н.А.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)