Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 19.07.2011.
Постановление изготовлено в полном объеме 21.07.2011.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей Т.Т. Марковой, Л.Г. Яковлевой,
при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
УФНС России по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2011 по делу N А40-10629/11-99-48, принятое судьей Г.А. Карповой по заявлению ООО "АА Независимость Север" (ОГРН, адрес: 125445, Москва, Ленинградское ш., 71) к ИФНС России N 43 по г. Москве, УФНС России по г. Москве о признании недействительным решения, об обязании произвести возврат излишне взысканного налога,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Нефедова О.И. по дов. 01.07.2011 N 08/21, Колесников Д.А. по дов. от 01.02.2011 N 08/16,
от заинтересованных лиц:
ИФНС России N 43 по г. Москве - Бухарова Д.А. по дов. от 01.02.2011 N 17,
УФНС России по г. Москве - Степанов М.В. по дов. от 23.06.2011 N 57,
установил:
ООО "АА Независимость Север" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 19.08.2010 N 02-02/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части признания неправомерным учета для целей налогообложения прибыли расходов на рекламу в размере 19 915 081 руб., расходов по оплате доступа в размере 2 654 311 руб., признания неправомерными налоговых вычетов по НДС в размере 477 776 руб., начисления штрафа и пени в размерах 95 882 руб. и 19321 руб. соответственно; к УФНС по г. Москве о признании незаконным решения от 28.10.2010 N 21-19/113314 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя на решение инспекции в указанной части.
Кроме того, заявитель просит обязать инспекцию возвратить излишне взысканные на основании оспариваемого решения налог на добавленную стоимость, пени и штраф в сумме 592 979 руб.
Решением суда от 11.05.2011 требования налогоплательщика удовлетворены.
Не согласившись с решением суда, УФНС России по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.
ИФНС России N 43 по г. Москве представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда отменить, отказать налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований.
В судебном заседании представитель УФНС по г. Москве поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.
Представитель инспекции поддержал требования УФНС России по г. Москве.
Представитель общества возражал против доводов жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.
Законность и обоснованность принятого судом решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.
Как установлено материалами дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 11.06.2010 N 02-02/8 (т. 1, л.д. 78 - 95) и вынесено оспариваемое решение (т. 1, л.д. 34 - 59).
Решение инспекции налогоплательщиком обжаловано в УФНС России по г. Москве, решением которого от 28.10.2010 N 21-19/113314, апелляционная жалоба общества удовлетворена частично (т. 1, л.д. 60 - 77).
В апелляционной жалобе УФНС по г. Москве приводит довод о том, что суд первой инстанции необоснованно признал незаконным решение Управления, так как оно не нарушает прав налогоплательщика, права налогоплательщика затрагивает решение инспекции; решение Управления не является обжалуемым ненормативным правовым актом в смысле АПК РФ; общество неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль затраты на рекламу в сумме 19 915 081 руб.; общество неправомерно включило в состав расходов затраты в сумме 2 654 311 руб. и налоговые вычеты по НДС в сумме 477 776 руб. по предоставлению права доступа по предварительному договору.
Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы являются необоснованными и не могут служить основанием для отмены решения суда.
Как следует из материалов дела, обществом создано обособленное подразделение по адресу: Московская область, г. Химки, район пересечения Ленинградского шоссе и ул. Репина. Данное структурное подразделение осуществляло два вида деятельности (приобретение и торговля автотранспортными средствами, а также автомойка и техническое обслуживание транспорта), относящиеся к общему режиму налогообложения и к режиму обложения единым налогом на вмененный доход (ЕНВД).
Пунктом 4 ст. 346.26 НК РФ установлено, что уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством РФ о налогах и сборах.
Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что общество вправе наряду с деятельностью, подпадающую под общую систему налогообложения, осуществлять деятельность, подпадающую под ЕНВД.
Согласно п. 9 ст. 274 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к деятельности, подлежащей обложению налогом на вмененный доход. При этом организации обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности. Расходы организаций, осуществляющих деятельность, подлежащую обложению единым налогом на вмененный доход, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов от организации такой деятельности в общем доходе организации по всем видам деятельности.
Порядок определения доходов определен ст. 248 Кодекса, согласно которой к доходам в целях налогообложения прибыли относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационных доходов. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).
Суд первой инстанции правильно указал что, величина расходов, относящихся к деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, определяется пропорционально доле доходов от этого вида деятельности в общем доходе организации по всем видам деятельности, который включает в себя доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационных доходы, за исключением суммы налогов, предъявленных налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).
Довод заинтересованного лица о том, что заявителем не велся раздельный учет по двум видам деятельности, осуществляемым обособленным подразделением, относящимся к общему режиму налогообложения и к режиму обложения ЕНВД, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о неправомерном отнесении на расходы, учитываемые по общей системе налогообложения, услуг по рекламированию деятельности структурного подразделения, уплачивающего ЕНВД, не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.
Также является необоснованной ссылка Управления на то, что к апелляционной жалобе заявителем приложена справка по распределению расходов по рекламе между видами деятельности, облагаемой и не облагаемой ЕНВД, однако иные документы, подтверждающие правильность ведения обособленным подразделением раздельного учета по двум видам деятельности, относящимся к общему режиму налогообложения и режиму обложения ЕНВД, не представлены.
Как следует из материалов дела, налоговым органом отказано в принятии расходов на рекламу для целей налогообложения прибыли за 2008 г. в полном объеме в сумме 19 915 081 руб.
Как правильно указал суд первой инстанции, инспекцией необоснованно не приняты во внимание возражения общества о том, что сумма расходов, указанная в решении инспекции, не соответствует представленным при проверке регистрам учета и завышена на сумму НДС - 2 943 546 руб.
Кроме того, необоснованно не учтено, что спорные расходы относятся ко всей деятельности общества, а не только к деятельности указанного обособленного подразделения.
Расходы произведены в течение всего 2008 г., в то время как деятельность, подлежащая обложению ЕНВД, велась обществом только в периодах с августа по декабрь 2008 г. В остальных периодах указанное подразделение деятельность не осуществляло, обязанность учета (распределения) расходов по видам деятельности отсутствовала.
Как правильно установлено судом первой инстанции, в ходе проверки налогоплательщиком представлены справка-расчет доли расходов на рекламу относящихся к ЕНВД, в соответствии с которой не подлежат вычету при налогообложении прибыли расходы на рекламу в сумме 69 146 руб. (расчет налоговым органом не опровергнут) и карточка учета расходов на рекламу, подтверждающая справку-расчет. В соответствии с расчетом общества доля доходов ЕНВД составила 0,8%, регистры учета доходов от продаж, облагаемых ЕНВД, иные документы и регистры, подтверждающие ведение раздельного учета доходов и расходов (копия приказа от 01.08.2008 "О ведении раздельного учета").
Представитель заявителя пояснил, что учет доходов по деятельности, облагаемой ЕНВД, велся по счету 90.01.2, учет доходов по деятельности, облагаемой в соответствии с общим режимом налогообложения, велся по счету 90.01.1. Кроме того, общество организовало ведение раздельного учета затрат по счетам 44.01.1 в части расходов, связанных с общим режимом налогообложения, и 44.01.2 в части расходов, относимых к ЕНВД. При этом расходы, которые невозможно прямо отнести к тому или иному виду деятельности, распределяются по счетам 90.01.7 и 90.01.2
Распределение расходов, которые невозможно прямо отнести к тому или иному виду деятельности производится в соответствии с абз. 3 и 4 п. 9 ст. 274 НК РФ пропорционально доле доходов от деятельности, связанной с ЕНВД, в общей сумме всех доходов за период. В связи с этим установление порядка распределения таких расходов по видам деятельности в учетной политике общества не требовалось.
Кроме счетов бухгалтерского учета общество вело отдельные налоговые регистры по учету затрат на рекламу, которые относятся одновременно к деятельности, облагаемой в общем порядке, и к деятельности, облагаемой ЕНВД. Расходы на рекламу, непосредственно относящиеся к деятельности, облагаемой ЕНВД, в соответствии с указанными регистрами у общества отсутствовали.
Заявитель не оспаривает, что, несмотря на наличие раздельного учета и указанных регистров, общество ошибочно не производило распределение указанных расходов при расчете налога на прибыль в декларации по удельному весу.
Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что, учитывая предъявляемые к выездным налоговым проверкам требования объективности, полноты и установления размера действительных налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика, инспекция имела возможность и должна была на основе представленных обществом документов и расчетов самостоятельно определить долю расходов на рекламу, относящихся к деятельности структурного подразделения, облагаемой ЕНВД, в определенных периодах, а не отказывать в принятии всех расходов на рекламу, понесенных обществом в 2008 г. по всем видам деятельности.
Налоговыми органами не оспаривается то, что рекламные услуги обществу фактически оказаны, также не оспаривается и их документальная подтвержденность.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что вывод о необоснованности включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат на рекламу и завышении убытка по налогу на прибыль на ту же сумму, является необоснованным.
В апелляционной жалобе приведен довод о том, что обществом занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2008 г. в результате принятия затрат по предоставлению права доступа по предварительному договору о заключении договора аренды в сумме 2 654 311 руб., и включение в состав налоговых вычетов суммы НДС в размере 477 776 руб.
Данный довод обоснован тем, что предварительный договор аренды не содержит основных признаков договора аренды, установленных ГК РФ; помещения комплекса не могут выступать предметом договора аренды до момента регистрации права собственности, в связи с чем помещения не могли быть переданы в аренду обществу.
Не завершенный строительством имущественный комплекс передан арендодателем ООО "Элкод" обществу для производства дополнительных монтажных работ. Договор является смешанным, предметом которого является не только заключение договора аренды здания в будущем, но и договор подряда, предметом которого является безвозмездное выполнение строительно-отделочных работ (безвозмездное улучшение помещений) на незаконченном строительством объекте Обществом в интересах арендодателя (п. 1 ст. 702 и ст. 740 ГК РФ).
Таким образом, по мнению налогового орган, расходы по не заключенному в установленном порядке договору аренды (плату за доступ будущего арендатора в помещение) нельзя учесть в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль и суммы НДС в составе налоговых вычетов, так как они не соответствуют условиям, установленным в п. 1 ст. 252 и п. 2 ст. 172 НК РФ.
Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции.
Согласно п. п. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ в состав расходов по налогу на прибыль могут входить иные обоснованные расходы. Расходами в целях налогообложения признаются подтвержденные документами затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (п. 1 ст. 252 Кодекса).
Как следует из материалов дела, между ООО "Элкод" (арендодатель), заявителем (арендатор) и ООО "УК Независимость-Девелопмент" (девелопер) заключен предварительный договор аренды нежилых помещений, расположенных по адресу Московская область, г. Химки, район пересечения Ленинградского шоссе и ул., Репина.
По условиям договора арендодатель обязуется осуществить передачу имущественного комплекса для монтажа оборудования согласно общепринятой практике проектирования и строительства в соответствии с критериями, стандартами и требованиями законодательства Российской Федерации.
Согласно пункту 4.1 договора проведение монтажа оборудования в имущественном комплексе осуществляется арендатором за свой счет.
В соответствии с пунктом 5.2 договора арендодатель и арендатор обязуются надлежащим образом подписать договор аренды в течение 5 дней с даты выдачи арендодателю свидетельства о собственности, но не позднее 1 апреля 2009 года.
Согласно подписанному сторонами акту доступа от 01.11.2008 арендодатель передал арендатору не завершенный строительством имущественный комплекс для производства дополнительных монтажных работ.
Как правильно установлено судом первой инстанции, спорный договор заключен сторонами в установленном законом порядке в соответствии со ст. 429 ГК РФ и содержит в себе обязательство заключить в будущем договор аренды между сторонами и его существенные условия. Договор является смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК РФ) и содержит в себе условие о предоставлении доступа в помещения и платежах арендатора (плата за доступ) за использование помещений с 01.11.2008.
Договор не содержит существенных условий и признаков договора подряда, спорные затраты по оплате доступа не относятся к затратам на производство строительно-монтажных работ, а относятся к затратам на производство и реализацию.
Как установлено материалами дела, в ходе проверки заявителем представлены документы, подтверждающие использование помещений для ведения предпринимательской деятельности в проверяемом периоде: договоры купли-продажи автомобилей, расчетно-кассовые документы по отражению выручки от реализации автомобилей и услуг сервиса указанным подразделением, карточка регистрации ККМ.
Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что выводы налогового органа о том, что спорные расходы не соответствуют условиям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ, противоречат правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, о презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.
Минфин и ФНС России также придерживаются позиции о возможности учета в целях налогообложения прибыли платежей за использование объекта недвижимости, право собственности на который правообладателем не зарегистрировано (совместное Письмо ФНС России от 14.09.2010 N ШС-37-3/11158@ и Минфина России от 30.08.2010 N 03-03-05/193).
Согласно ст. ст. 171 - 172 НК РФ НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) может быть предъявлен к вычету при выполнении следующих условий: приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права предназначены для осуществления операций, облагаемых НДС (п. 2 ст. 171 Кодекса), приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права приняты к учету (п. 1 ст. 172 Кодекса), наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры (п. 1 ст. 172 Кодекса).
Как правильно установил суд первой инстанции, выполнение данных условий при принятии НДС к вычету налоговым органом не опровергается.
Услуги приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, то есть для основной деятельности общества.
Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговым органом неправомерно исключены из состава расходов для целей налогообложения прибыли расходы по оплате доступа в размере 2 654 311 руб. за 2008 г., налоговые вычеты по НДС в размере 477 776 руб., общество неправомерно привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 Кодекса в виде начисления штрафа в сумме 95 882 руб. в связи с неполной уплатой налога на добавленную стоимость, неправомерно начислены пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 19 321 руб.
Довод апелляционной жалобы УФНС России по г. Москве о том, что судом первой инстанции необоснованно признано незаконным вынесенное им решение от 28.10.2010 N 21-19/113314, поскольку оно не нарушает законных прав и интересов налогоплательщика, является необоснованным и отклоняется судом апелляционной инстанции.
Статьей 140 НК РФ установлено, что по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение налогового органа вышестоящий налоговый орган вправе оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение; отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.
В соответствии со ст. ст. 101.2, 101.3 НК РФ в случае обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в вышестоящий налоговый орган решение налогового органа вступает в законную силу после вынесения решения вышестоящим налоговым органом.
Управление утвердило незаконное решение инспекции в части, которое вступило в законную силу.
С вступления решения в законную силу начинается процедура взыскания по нему.
В связи с этим правомерен вывод суда о том, что решение вышестоящего налогового органа нарушает законные права и интересы общества.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.
Решение суда законно и обосновано.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2011 по делу N А40-10629/11-99-48 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
Т.Т.МАРКОВА
Л.Г.ЯКОВЛЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ДЕВЯТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 21.07.2011 N 09АП-16527/2011-АК ПО ДЕЛУ N А40-10629/11-99-48
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 21 июля 2011 г. N 09АП-16527/2011-АК
Дело N А40-10629/11-99-48
Резолютивная часть постановления объявлена 19.07.2011.
Постановление изготовлено в полном объеме 21.07.2011.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи М.С. Сафроновой,
судей Т.Т. Марковой, Л.Г. Яковлевой,
при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
УФНС России по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2011 по делу N А40-10629/11-99-48, принятое судьей Г.А. Карповой по заявлению ООО "АА Независимость Север" (ОГРН, адрес: 125445, Москва, Ленинградское ш., 71) к ИФНС России N 43 по г. Москве, УФНС России по г. Москве о признании недействительным решения, об обязании произвести возврат излишне взысканного налога,
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Нефедова О.И. по дов. 01.07.2011 N 08/21, Колесников Д.А. по дов. от 01.02.2011 N 08/16,
от заинтересованных лиц:
ИФНС России N 43 по г. Москве - Бухарова Д.А. по дов. от 01.02.2011 N 17,
УФНС России по г. Москве - Степанов М.В. по дов. от 23.06.2011 N 57,
установил:
ООО "АА Независимость Север" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 43 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 19.08.2010 N 02-02/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части признания неправомерным учета для целей налогообложения прибыли расходов на рекламу в размере 19 915 081 руб., расходов по оплате доступа в размере 2 654 311 руб., признания неправомерными налоговых вычетов по НДС в размере 477 776 руб., начисления штрафа и пени в размерах 95 882 руб. и 19321 руб. соответственно; к УФНС по г. Москве о признании незаконным решения от 28.10.2010 N 21-19/113314 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя на решение инспекции в указанной части.
Кроме того, заявитель просит обязать инспекцию возвратить излишне взысканные на основании оспариваемого решения налог на добавленную стоимость, пени и штраф в сумме 592 979 руб.
Решением суда от 11.05.2011 требования налогоплательщика удовлетворены.
Не согласившись с решением суда, УФНС России по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.
ИФНС России N 43 по г. Москве представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда отменить, отказать налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований.
В судебном заседании представитель УФНС по г. Москве поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.
Представитель инспекции поддержал требования УФНС России по г. Москве.
Представитель общества возражал против доводов жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.
Законность и обоснованность принятого судом решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.
Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.
Как установлено материалами дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 11.06.2010 N 02-02/8 (т. 1, л.д. 78 - 95) и вынесено оспариваемое решение (т. 1, л.д. 34 - 59).
Решение инспекции налогоплательщиком обжаловано в УФНС России по г. Москве, решением которого от 28.10.2010 N 21-19/113314, апелляционная жалоба общества удовлетворена частично (т. 1, л.д. 60 - 77).
В апелляционной жалобе УФНС по г. Москве приводит довод о том, что суд первой инстанции необоснованно признал незаконным решение Управления, так как оно не нарушает прав налогоплательщика, права налогоплательщика затрагивает решение инспекции; решение Управления не является обжалуемым ненормативным правовым актом в смысле АПК РФ; общество неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль затраты на рекламу в сумме 19 915 081 руб.; общество неправомерно включило в состав расходов затраты в сумме 2 654 311 руб. и налоговые вычеты по НДС в сумме 477 776 руб. по предоставлению права доступа по предварительному договору.
Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы являются необоснованными и не могут служить основанием для отмены решения суда.
Как следует из материалов дела, обществом создано обособленное подразделение по адресу: Московская область, г. Химки, район пересечения Ленинградского шоссе и ул. Репина. Данное структурное подразделение осуществляло два вида деятельности (приобретение и торговля автотранспортными средствами, а также автомойка и техническое обслуживание транспорта), относящиеся к общему режиму налогообложения и к режиму обложения единым налогом на вмененный доход (ЕНВД).
Пунктом 4 ст. 346.26 НК РФ установлено, что уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством РФ о налогах и сборах.
Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что общество вправе наряду с деятельностью, подпадающую под общую систему налогообложения, осуществлять деятельность, подпадающую под ЕНВД.
Согласно п. 9 ст. 274 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к деятельности, подлежащей обложению налогом на вмененный доход. При этом организации обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности. Расходы организаций, осуществляющих деятельность, подлежащую обложению единым налогом на вмененный доход, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов от организации такой деятельности в общем доходе организации по всем видам деятельности.
Порядок определения доходов определен ст. 248 Кодекса, согласно которой к доходам в целях налогообложения прибыли относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационных доходов. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).
Суд первой инстанции правильно указал что, величина расходов, относящихся к деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, определяется пропорционально доле доходов от этого вида деятельности в общем доходе организации по всем видам деятельности, который включает в себя доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационных доходы, за исключением суммы налогов, предъявленных налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).
Довод заинтересованного лица о том, что заявителем не велся раздельный учет по двум видам деятельности, осуществляемым обособленным подразделением, относящимся к общему режиму налогообложения и к режиму обложения ЕНВД, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о неправомерном отнесении на расходы, учитываемые по общей системе налогообложения, услуг по рекламированию деятельности структурного подразделения, уплачивающего ЕНВД, не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.
Также является необоснованной ссылка Управления на то, что к апелляционной жалобе заявителем приложена справка по распределению расходов по рекламе между видами деятельности, облагаемой и не облагаемой ЕНВД, однако иные документы, подтверждающие правильность ведения обособленным подразделением раздельного учета по двум видам деятельности, относящимся к общему режиму налогообложения и режиму обложения ЕНВД, не представлены.
Как следует из материалов дела, налоговым органом отказано в принятии расходов на рекламу для целей налогообложения прибыли за 2008 г. в полном объеме в сумме 19 915 081 руб.
Как правильно указал суд первой инстанции, инспекцией необоснованно не приняты во внимание возражения общества о том, что сумма расходов, указанная в решении инспекции, не соответствует представленным при проверке регистрам учета и завышена на сумму НДС - 2 943 546 руб.
Кроме того, необоснованно не учтено, что спорные расходы относятся ко всей деятельности общества, а не только к деятельности указанного обособленного подразделения.
Расходы произведены в течение всего 2008 г., в то время как деятельность, подлежащая обложению ЕНВД, велась обществом только в периодах с августа по декабрь 2008 г. В остальных периодах указанное подразделение деятельность не осуществляло, обязанность учета (распределения) расходов по видам деятельности отсутствовала.
Как правильно установлено судом первой инстанции, в ходе проверки налогоплательщиком представлены справка-расчет доли расходов на рекламу относящихся к ЕНВД, в соответствии с которой не подлежат вычету при налогообложении прибыли расходы на рекламу в сумме 69 146 руб. (расчет налоговым органом не опровергнут) и карточка учета расходов на рекламу, подтверждающая справку-расчет. В соответствии с расчетом общества доля доходов ЕНВД составила 0,8%, регистры учета доходов от продаж, облагаемых ЕНВД, иные документы и регистры, подтверждающие ведение раздельного учета доходов и расходов (копия приказа от 01.08.2008 "О ведении раздельного учета").
Представитель заявителя пояснил, что учет доходов по деятельности, облагаемой ЕНВД, велся по счету 90.01.2, учет доходов по деятельности, облагаемой в соответствии с общим режимом налогообложения, велся по счету 90.01.1. Кроме того, общество организовало ведение раздельного учета затрат по счетам 44.01.1 в части расходов, связанных с общим режимом налогообложения, и 44.01.2 в части расходов, относимых к ЕНВД. При этом расходы, которые невозможно прямо отнести к тому или иному виду деятельности, распределяются по счетам 90.01.7 и 90.01.2
Распределение расходов, которые невозможно прямо отнести к тому или иному виду деятельности производится в соответствии с абз. 3 и 4 п. 9 ст. 274 НК РФ пропорционально доле доходов от деятельности, связанной с ЕНВД, в общей сумме всех доходов за период. В связи с этим установление порядка распределения таких расходов по видам деятельности в учетной политике общества не требовалось.
Кроме счетов бухгалтерского учета общество вело отдельные налоговые регистры по учету затрат на рекламу, которые относятся одновременно к деятельности, облагаемой в общем порядке, и к деятельности, облагаемой ЕНВД. Расходы на рекламу, непосредственно относящиеся к деятельности, облагаемой ЕНВД, в соответствии с указанными регистрами у общества отсутствовали.
Заявитель не оспаривает, что, несмотря на наличие раздельного учета и указанных регистров, общество ошибочно не производило распределение указанных расходов при расчете налога на прибыль в декларации по удельному весу.
Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что, учитывая предъявляемые к выездным налоговым проверкам требования объективности, полноты и установления размера действительных налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика, инспекция имела возможность и должна была на основе представленных обществом документов и расчетов самостоятельно определить долю расходов на рекламу, относящихся к деятельности структурного подразделения, облагаемой ЕНВД, в определенных периодах, а не отказывать в принятии всех расходов на рекламу, понесенных обществом в 2008 г. по всем видам деятельности.
Налоговыми органами не оспаривается то, что рекламные услуги обществу фактически оказаны, также не оспаривается и их документальная подтвержденность.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что вывод о необоснованности включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат на рекламу и завышении убытка по налогу на прибыль на ту же сумму, является необоснованным.
В апелляционной жалобе приведен довод о том, что обществом занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2008 г. в результате принятия затрат по предоставлению права доступа по предварительному договору о заключении договора аренды в сумме 2 654 311 руб., и включение в состав налоговых вычетов суммы НДС в размере 477 776 руб.
Данный довод обоснован тем, что предварительный договор аренды не содержит основных признаков договора аренды, установленных ГК РФ; помещения комплекса не могут выступать предметом договора аренды до момента регистрации права собственности, в связи с чем помещения не могли быть переданы в аренду обществу.
Не завершенный строительством имущественный комплекс передан арендодателем ООО "Элкод" обществу для производства дополнительных монтажных работ. Договор является смешанным, предметом которого является не только заключение договора аренды здания в будущем, но и договор подряда, предметом которого является безвозмездное выполнение строительно-отделочных работ (безвозмездное улучшение помещений) на незаконченном строительством объекте Обществом в интересах арендодателя (п. 1 ст. 702 и ст. 740 ГК РФ).
Таким образом, по мнению налогового орган, расходы по не заключенному в установленном порядке договору аренды (плату за доступ будущего арендатора в помещение) нельзя учесть в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль и суммы НДС в составе налоговых вычетов, так как они не соответствуют условиям, установленным в п. 1 ст. 252 и п. 2 ст. 172 НК РФ.
Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции.
Согласно п. п. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ в состав расходов по налогу на прибыль могут входить иные обоснованные расходы. Расходами в целях налогообложения признаются подтвержденные документами затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (п. 1 ст. 252 Кодекса).
Как следует из материалов дела, между ООО "Элкод" (арендодатель), заявителем (арендатор) и ООО "УК Независимость-Девелопмент" (девелопер) заключен предварительный договор аренды нежилых помещений, расположенных по адресу Московская область, г. Химки, район пересечения Ленинградского шоссе и ул., Репина.
По условиям договора арендодатель обязуется осуществить передачу имущественного комплекса для монтажа оборудования согласно общепринятой практике проектирования и строительства в соответствии с критериями, стандартами и требованиями законодательства Российской Федерации.
Согласно пункту 4.1 договора проведение монтажа оборудования в имущественном комплексе осуществляется арендатором за свой счет.
В соответствии с пунктом 5.2 договора арендодатель и арендатор обязуются надлежащим образом подписать договор аренды в течение 5 дней с даты выдачи арендодателю свидетельства о собственности, но не позднее 1 апреля 2009 года.
Согласно подписанному сторонами акту доступа от 01.11.2008 арендодатель передал арендатору не завершенный строительством имущественный комплекс для производства дополнительных монтажных работ.
Как правильно установлено судом первой инстанции, спорный договор заключен сторонами в установленном законом порядке в соответствии со ст. 429 ГК РФ и содержит в себе обязательство заключить в будущем договор аренды между сторонами и его существенные условия. Договор является смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК РФ) и содержит в себе условие о предоставлении доступа в помещения и платежах арендатора (плата за доступ) за использование помещений с 01.11.2008.
Договор не содержит существенных условий и признаков договора подряда, спорные затраты по оплате доступа не относятся к затратам на производство строительно-монтажных работ, а относятся к затратам на производство и реализацию.
Как установлено материалами дела, в ходе проверки заявителем представлены документы, подтверждающие использование помещений для ведения предпринимательской деятельности в проверяемом периоде: договоры купли-продажи автомобилей, расчетно-кассовые документы по отражению выручки от реализации автомобилей и услуг сервиса указанным подразделением, карточка регистрации ККМ.
Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что выводы налогового органа о том, что спорные расходы не соответствуют условиям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ, противоречат правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, о презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.
Минфин и ФНС России также придерживаются позиции о возможности учета в целях налогообложения прибыли платежей за использование объекта недвижимости, право собственности на который правообладателем не зарегистрировано (совместное Письмо ФНС России от 14.09.2010 N ШС-37-3/11158@ и Минфина России от 30.08.2010 N 03-03-05/193).
Согласно ст. ст. 171 - 172 НК РФ НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) может быть предъявлен к вычету при выполнении следующих условий: приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права предназначены для осуществления операций, облагаемых НДС (п. 2 ст. 171 Кодекса), приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права приняты к учету (п. 1 ст. 172 Кодекса), наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры (п. 1 ст. 172 Кодекса).
Как правильно установил суд первой инстанции, выполнение данных условий при принятии НДС к вычету налоговым органом не опровергается.
Услуги приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, то есть для основной деятельности общества.
Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговым органом неправомерно исключены из состава расходов для целей налогообложения прибыли расходы по оплате доступа в размере 2 654 311 руб. за 2008 г., налоговые вычеты по НДС в размере 477 776 руб., общество неправомерно привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 Кодекса в виде начисления штрафа в сумме 95 882 руб. в связи с неполной уплатой налога на добавленную стоимость, неправомерно начислены пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 19 321 руб.
Довод апелляционной жалобы УФНС России по г. Москве о том, что судом первой инстанции необоснованно признано незаконным вынесенное им решение от 28.10.2010 N 21-19/113314, поскольку оно не нарушает законных прав и интересов налогоплательщика, является необоснованным и отклоняется судом апелляционной инстанции.
Статьей 140 НК РФ установлено, что по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение налогового органа вышестоящий налоговый орган вправе оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение; отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.
В соответствии со ст. ст. 101.2, 101.3 НК РФ в случае обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в вышестоящий налоговый орган решение налогового органа вступает в законную силу после вынесения решения вышестоящим налоговым органом.
Управление утвердило незаконное решение инспекции в части, которое вступило в законную силу.
С вступления решения в законную силу начинается процедура взыскания по нему.
В связи с этим правомерен вывод суда о том, что решение вышестоящего налогового органа нарушает законные права и интересы общества.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.
Решение суда законно и обосновано.
Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2011 по делу N А40-10629/11-99-48 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья
М.С.САФРОНОВА
Судьи
Т.Т.МАРКОВА
Л.Г.ЯКОВЛЕВА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)