Судебные решения, арбитраж
Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2009 года
Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2009 года
Седьмой арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Журавлевой В.А.
судей: Бородулиной И.И. Усаниной Н.А.
при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.
при участии в заседании: Бастиани Е.Е.; Деревягиной Е.В., доверенность от 15.01.2009 г.; Прилуцкого С.В., доверенность от 20.02.2009 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Бастиани Евгения Евгеньевича,
Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области
на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.03.2009 г.
по делу N А27-18380/2008-2 (судья Плискина Е.А.)
по заявлению индивидуального предпринимателя Бастиани Евгения Евгеньевича
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области
о признании недействительным в части решения от 05.09.2008 г. N 38
индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области от 05.09.2008 г. N 38 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 020 161,63 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 528 923,63 руб., начисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 608 583 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по НДФЛ по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 521 716,60 руб. начисления единого социального налога за 2005 год в сумме 294 542,69 руб., за 2006 год в сумме 117 531,94 руб., пеней в общей сумме 144 054,59 руб., привлечения к налоговой ответственности по ЕСН по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за 2005 год в размере 58 908,54 руб., за 2006 год в размере 23 506,38 руб.
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.03.2009 г. требования индивидуального предпринимателя Бастиани Е.Е. удовлетворены в части признания решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области от 05.09.2008 г. N 38 в части начисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 608 583 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по НДФЛ по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 521 716,60 руб., начисления единого социального налога за 2005 год в сумме 294 542,69 руб., за 2006 год в сумме 117 531,94 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по ЕСН по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за 2005 год в размере 58 908,54 руб., за 2006 год в размере 23 506,38 руб. в остальной части в удовлетворении требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е., Межрайонная ИФНС России N 9 по Кемеровской области обратились в суд с апелляционными жалобами.
Индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е. в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области от 05.09.2008 г. N 38 отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме по следующим основаниям.
- неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права: ст. 170 НК РФ, так как установленная указанной статьей пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных на налоговый период, в аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности; порядок ведения раздельного учета законодательно не прописан и налогоплательщик сам выбирает оптимальный способ ведения такого учета, учитывая, что приобретаемые товары используются как в оптовой, так и в розничной торговле, НДС, подлежащий вычету из бюджета, определяется расчетным методом по итогам отчетного периода, что не противоречит действующему законодательству; налогоплательщик при принятии на учет товаров, не зная дальнейшей судьбы товара, вычет по НДС не заявлял, а по итогам отчетного периода, в соответствии с методикой, разработанной налогоплательщиком, определялась выручка, облагаемая НДС и, соответственно, сумма входного НДС, приходящаяся на стоимость товаров, реализуемых оптом, принималась к вычету.
Более подробно доводы индивидуального предпринимателя Бастиани Е.Е. изложены в апелляционной жалобе.
Межрайонная ИФНС России N 9 по Кемеровской области в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения от 05.09.2008 г. N 38 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Бастиани Е.Е. требований отказать в полном объеме по следующим основаниям.
- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела: в соответствии с показаниями бухгалтеров Бастиани Е.Е. Прокопьевой С.Е. и Астафьевой Т.В. весь отпущенный товар по счетам-фактурам в 2005 - 2006 годах полностью оплачен; выписка движения денежных средств по расчетному счету в банке подтверждает только часть доходов от реализации товаров по оптовой торговле, остальная часть доходов была получена налогоплательщиком наличными деньгами через кассу индивидуального предпринимателя ссылка заявителя на наличие дебиторской задолженности покупателей товаров в 2005 - 2006 г. документально не подтверждена; в документах, полученных налоговой инспекцией от ПО "Антарес", ПО "Ижморское" и представленных налоговым органом суду, имеются товарные чеки, выданные ИП Бастиани Е.Е. при оплате через кассу, а также расходные кассовые ордера, выданные покупателями при оплате наличными деньгами за полученный от Бастиани Е.Е товар доверенным лицам предпринимателя, действующих на основании выданных Бастиани Е.Е. доверенностей; факты оплаты покупателями - индивидуальными предпринимателями приобретенного для дальнейшей перепродажи товара, как в безналичном порядке, так и в кассу, подтверждены также имеющимися в материалах дела протоколами допросов Федоткиной Г.С., Щакирьяновой А.А.
Более подробно доводы Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.
В судебном заседании апелляционной инстанции, представители сторон доводы своих апелляционных жалоб поддержали, по основаниям в них изложенным, высказав возражения против доводов, приведенных противоположной стороной.
Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.03.2009 г. подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.
По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.
Материалами дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Бастиани Е.Е. по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.
По результатам проверки составлен акт N 1682 от 30.06.2008 г., где отражены выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства.
Рассмотрев акт проверки от 30.06.2008 г. налоговым органом вынесено решение N 38 от 05.09.2008 г., которым индивидуальному предпринимателю Бастиани Е.Е. предложено уплатить НДФЛ с доходов, полученных от предпринимательской деятельности в сумме 2 691 094 руб., в том числе, за 2005 год - 1 850 079 руб., за 2006 год - 841 015 руб., начислены пени в сумме 622 132,95 руб., доначислен ЕСН с дохода в сумме 424 859,90 руб., в том числе за 2005 год - 294 542,69 руб., за 2006 год - 130 137,21 руб., начислены пени по ЕСН в сумме 148 524,12 руб., доначислен НДС в сумме 3 020 161,63 руб., в том числе, за 2005 год - 1 671 016,06 руб., за 2006 год - 2 349 154,57 руб., пени по НДС в сумме 963 075,67 руб.
Кроме того, оспариваемым решением индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е. привлечен к налоговой ответственности за неуплату налогов по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ в размере 538 218,80 руб., в том числе за 2005 год - 370 015,80 руб., за 2006 год - 168 203 руб., по ЕСН в размере 84 971,98 руб., в том числе, за 2005 год - 58 908,54 руб., за 2006 год - 26 063,44 руб., по НДС в размере 528 923,63 руб., в том числе за 2005 год - 233 481,76 руб., за 2006 год - 295 441,87 руб.
По мнению налогового органа, предпринимателем Бастиани Е.Е. не велся раздельный учет доходов, полученных от розничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами и подлежащих обложению ЕНВД, и оптовой торговли, доход от которой облагается по общепринятой системе налогообложения, из представленных заявителем счетов-фактур, книг покупок и продаж невозможно установить, какие суммы расходов (затрат) относятся к товару, реализованному оптом, а какие - к товару, реализованному в розницу. В связи с этим, налоговый орган распределил общехозяйственные и материальные расходы налогоплательщика для целей исчисления НДФЛ от предпринимательской деятельности и ЕСН пропорционально размеру выручки, полученной от каждого вида деятельности, в общей сумме дохода от реализации продукции. Таким же образом были распределены и расходы и налоговые вычеты по НДС - пропорционально размеру дохода, полученного от каждого вида деятельности, в общей сумме дохода от реализации продукции.
В результате налоговый орган пришел к выводу о занижении налогооблагаемой базы по указанным налогам, что повлекло их начисление, начисление пени и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа.
Из материалов дела следует, что в 2005 - 2006 годах предприниматель осуществлял деятельность в виде розничной торговли с налогообложением ЕНВД и деятельность в виде оптовой торговли, по которой исчислялись и уплачивались налоги по общеустановленной системе налогообложения.
В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке (предложение введено с 01.01.2006 г., Федеральный закон от 21.07.2005 N 101-ФЗ).
Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.
Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик налога на добавленную стоимость обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
В силу положений пункта 1 статьи 210 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.
В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса (13%), налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 НК РФ.
В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в соответствии с п. 3 ст. 210 НК РФ налогоплательщики, указанные в п. 1 ст. 227 Кодекса (в том числе - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица), имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода.
Из положений пункта 3 статьи 237 и пункта 5 статьи 244 НК РФ следует, что расчет единого социального налога по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением.
В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, которые в зависимости от их характера подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией и внереализационные расходы.
Согласно пункту 10 статьи 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.
Налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в виде розничной торговли, подлежащей налогообложению ЕНВД, а также иные виды предпринимательской деятельности, в частности, оптовую торговлю, не подлежащую переводу на уплату ЕНВД, должны вести раздельный учет доходов и расходов, хозяйственных операций в целях исчисления ЕНВД и налогов, уплачиваемых в соответствии с иными режимами налогообложения.
Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в 2005 - 2006 годах учет доходов и расходов предпринимателем велся. Имеющиеся в материалах дела книги покупок-продаж налогоплательщика за второе полугодие 2005 года и 2006 год, представлялись налогоплательщиком в налоговую инспекцию в качестве доказательств ведения раздельного учета доходов и расходов от предпринимательской деятельности. Кроме того, налогоплательщиком предлагалось представить налоговому органу документы, подтверждающие ведение раздельного учета в электронном виде.
Данное обстоятельство не отрицалось представителем налогового органа при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.
Учитывая, что пункт 7 ст. 346.26 НК РФ, нормы главы 23 "Налог на доходы физических лиц", главы 24 "Единый социальный налог" НК РФ не предусматривают возможности определения каких-либо пропорций при исчислении данных налогов в случае отсутствия раздельного учета, какой-либо законодательно установленной методики ведения раздельного учета и порядка определения налоговых обязательств при отсутствии такого учета Инспекцией не приведено, налогоплательщик вправе самостоятельно определять методику ведения такого учета с учетом требований пункта 2 статьи 54 НК РФ, пункта 2 Порядка учета доходов и расходов, и, соответственно, доводы налогового органа о ведении раздельного учета, не по установленной форме, не свидетельствуют о невозможности с достоверностью определить размер доходов, полученных от продажи товаров в розницу и оптовой продажи.
При этом, ссылка налогового органа на показания свидетелей Прокопьевой С.Е., Астафьевой Т.В., в подтверждение отсутствия раздельного учета, не могут быть приняты во внимание, поскольку опровергаются иными доказательствами, представленным в материалы дела и противоречат пояснениям самого налогового органа, данным в суде апелляционной инстанции о фактическом ведении раздельного учета Бастиани Е.Е., но только, по мнению Инспекции, не по установленной форме.
Апелляционный суд соглашается с обоснованностью доводов индивидуального предпринимателя о возможности разделения полученных доходов в зависимости от способа оформления сделки и оплаты товара.
С 1 января 2003 года правоотношения, связанные с уплатой ЕНВД, регулируются нормами главы 26.3 НК РФ.
В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В силу положений статьи 346.27 НК РФ (в редакции федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ и от 07.07.2003 N 117-ФЗ), определяющей основные понятия, используемые в главе 26.3 настоящего Кодекса, розничной торговлей признается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
С 01.01.2006 Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ в данную статью внесены изменения и розничной торговлей для целей настоящей главы признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Из положений статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) однозначно не следовало, что розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям только за наличный расчет.
До 01.01.2006 действующим законодательством о налогах и сборах не были определены понятия розничной и оптовой торговли, в связи с чем, согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ, предусматривается возможность применения норм Гражданского кодекса РФ, при наличии в нем определений соответствующих понятий.
Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю, для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Кроме того, пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъясняет, что, если товары, приобретаемые в целях, не связанных с личным пользованием, покупаются у продавца, осуществляющего деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купли-продажи.
Исходя из смысла статей 492 и 506 ГК РФ, статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет. Аналогичное понятие розничной торговли с 01.01.2006 содержится в главе 26.3 НК РФ.
Материалы дела содержат договоры поставки товара N 42 от 01.01.2005 года и N 234 от 16.02.2006 г. ИП Бастиани с Шакирьяновой А.А., N 145 от 10.03.2005 г. и N 208 от 22.07.2006 г. с ИП Федоткиной Г.С.
Из указанных документов не следует, что товар приобретался для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Протоколы допроса указанных лиц не могут являться доказательством того, что индивидуальному предпринимателю было известно о характере продажи указанного товара.
При таких обстоятельствах апелляционный суд находит ошибочными выводы суда первой инстанции о невозможности определения дохода в зависимости от вида документа, оформляющего сделку.
Исследовав в совокупности представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает установленным, что ИП Бастиани Е.Е. вел раздельный учета доходов и расходов, хозяйственных операций в 2005 - 2006 году, выполняя обязанность в соответствии с п. 7 ст. 326.6 НК РФ.
При рассмотрении апелляционной жалобы в части требований заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 020 161 руб. 63 коп., соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 528 923 руб. 63 коп. суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
Пунктами 1, 2 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.
Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ цен (тарифов).
В соответствии с книгой продаж за 2005 год, в период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г. налогоплательщик выставил покупателям счета-фактуры на оплату реализованных товаров на общую сумму 36 338 229 руб. без учета НДС. Согласно книге продаж за 2006 год, за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г. стоимость реализованных товаров составила 59 768 149 руб. 50 коп. без учета НДС. Нарушений при исчислении налоговой базы заявителем налоговым органом не установлено.
Из материалов дела также следует, что оформление счетов-фактур производилось им при продаже товаров оптом. В связи с этим налоговый орган принял данные суммы в качестве налоговой базы для исчисления НДС.
В соответствии с п. 4. ст. 170 Налогового кодекса РФ налогоплательщик налога на добавленную стоимость обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
Из пояснений ИП Бастиани Е.Е. следует, что в связи с невозможностью при приобретении товара разделить товары, которые будут проданы оптом, а какие в розницу, суммы налоговых вычетов по НДС определялись им расчетным путем.
Порядок и условия предоставления налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость установлены ст. 171, 172 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), на основании счетов-фактур, выставленных продавцами.
В силу положений пункта 4. ст. 170 НК РФ суммы налога принимаются к вычету в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.
Согласно абзацу 4 пункта 1 статьи 272 НК РФ, расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.
Учитывая, что Бастиани Е.Е. велся раздельный учет товаров, вывод суда первой инстанции о правомерности определения налоговым органом стоимости реализованных оптом товаров, начисления налога на добавленную стоимость и пропорционального распределения расходов и налоговых вычетов в общем объеме доходов, не основан на нормах действующего законодательства.
При таких обстоятельствах, решение налогового органа N 38 от 05.09.2008 г. в части доначисления заявителю налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 2 467 245 руб. и за 2006 год в сумме 1 583 024 руб. 40 коп., начисление соответствующих пеней и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа за 2005 год в сумме 233 481 руб. 76 коп., за 2006 год в сумме 295 441 руб. 87 коп. не является основанным на нормах права.
Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности требования заявителя о признании недействительным решения N 38 от 05.09.2008 г. в части начисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, взыскания пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за занижение налогооблагаемой базы по этим налогам на основании следующего.
Из положений статьи 209 НК РФ следует, что объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками - налоговыми резидентами РФ от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ, при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.
В силу положений пп. 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ дата фактического получения дохода при получении доходов в денежной форме определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц.
В пунктах 2.2.1, 2.2.2 оспариваемого решения, налоговый орган при определении налоговой базы по НДФЛ указал в качестве полученного налогоплательщиком дохода стоимость отгруженных оптом товаров на сумму 36 338 229 руб. в 2005 году и 59 768 149 руб. 50 коп. в 2006 году.
Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств получения налогоплательщиком дохода в размере стоимости отгруженных им по счетам-фактурам товаров.
Как правильно установлено судом первой инстанции, книги продаж за 2005 - 2006 гг. не содержат сведений об оплате товаров, по которым были выставлены счета-фактуры. Выписка о движении денежных средств по расчетному счету данный вывод налогового органа также не подтверждает. Материалы встречных проверок, на основании которых составлена справка о доходе за 2005 год, в материалы дела налоговым органом не предоставлены; довод о том, что оплата по счетам-фактурам производилась в кассу, ее размер, документально не подтверждены, ссылка в оспариваемом решении на конкретные факты оплаты, выявленные в ходе проверки, и на подтверждающие оплату документы отсутствует.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности налоговым органом выводов, положенных в основу доначисления налоговым органом НДФЛ и ЕСН, соответствующих сумм пеней, привлечения налогоплательщика к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.
Учитывая тот факт, что налогоплательщик не оспаривает начисление налоговым органом НДФЛ в сумме 82 511 рублей в 2006 году и в связи с этим настаивает на признании недействительным решения N 38 от 05.09.2008 г. в части начисления НДФЛ и ЕСН в меньшем размере, суд удовлетворяет требования заявителя в заявленной части.
Доводы налогового органа в обжалуемой части по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения, тогда как апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя подлежит удовлетворению.
При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение подлежит отмене в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области от 05.09.2008 г. N 38, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильной оценкой доказательств, имеющихся в деле, по основаниям, установленным статьей 270 АПК РФ.
В соответствии со ст. 110, ст. 333.37 НК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе, уплаченная индивидуальным предпринимателем Бастиани Е.Е. платежным поручением от 15.04.2009 г. N 659 в размере 1000 руб., подлежит возвращению из федерального бюджета.
Руководствуясь ст. 110, п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.03.2009 года по делу N А27-18380/2008-2 отменить в части отказа в удовлетворении требований Бастиани Евгения Евгеньевича о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области, г. Анжеро-Судженск от 05.09.2008 г. N 5 в части доначисления НДС в сумме 3 020 161, 63 руб., штрафа по ч. 1 ст. 122 НК РФ в размере 528 923,63 руб., соответствующих сумм пеней, приходящихся на налог на добавленную стоимость в размере 3 020 161, 63 руб.
В указанной части требования Бастиани Евгения Евгеньевича удовлетворить.
В остальной части решение суда оставить без изменения.
Возвратить индивидуальному предпринимателю Бастиани Евгению Евгеньевичу, ИНН 420100065478, государственную пошлину в размере 1000 рублей из федерального бюджета.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 01.06.2009 N 07АП-454/09 ПО ДЕЛУ N А27-18380/2008-2
Разделы:Единый налог на вмененный доход (ЕНВД)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 июня 2009 г. N 07АП-454/09
Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2009 года
Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2009 года
Седьмой арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Журавлевой В.А.
судей: Бородулиной И.И. Усаниной Н.А.
при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.
при участии в заседании: Бастиани Е.Е.; Деревягиной Е.В., доверенность от 15.01.2009 г.; Прилуцкого С.В., доверенность от 20.02.2009 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Бастиани Евгения Евгеньевича,
Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области
на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.03.2009 г.
по делу N А27-18380/2008-2 (судья Плискина Е.А.)
по заявлению индивидуального предпринимателя Бастиани Евгения Евгеньевича
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области
о признании недействительным в части решения от 05.09.2008 г. N 38
установил:
индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области от 05.09.2008 г. N 38 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 020 161,63 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 528 923,63 руб., начисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 608 583 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по НДФЛ по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 521 716,60 руб. начисления единого социального налога за 2005 год в сумме 294 542,69 руб., за 2006 год в сумме 117 531,94 руб., пеней в общей сумме 144 054,59 руб., привлечения к налоговой ответственности по ЕСН по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за 2005 год в размере 58 908,54 руб., за 2006 год в размере 23 506,38 руб.
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.03.2009 г. требования индивидуального предпринимателя Бастиани Е.Е. удовлетворены в части признания решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области от 05.09.2008 г. N 38 в части начисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 608 583 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по НДФЛ по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 521 716,60 руб., начисления единого социального налога за 2005 год в сумме 294 542,69 руб., за 2006 год в сумме 117 531,94 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по ЕСН по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за 2005 год в размере 58 908,54 руб., за 2006 год в размере 23 506,38 руб. в остальной части в удовлетворении требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е., Межрайонная ИФНС России N 9 по Кемеровской области обратились в суд с апелляционными жалобами.
Индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е. в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области от 05.09.2008 г. N 38 отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме по следующим основаниям.
- неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права: ст. 170 НК РФ, так как установленная указанной статьей пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных на налоговый период, в аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности; порядок ведения раздельного учета законодательно не прописан и налогоплательщик сам выбирает оптимальный способ ведения такого учета, учитывая, что приобретаемые товары используются как в оптовой, так и в розничной торговле, НДС, подлежащий вычету из бюджета, определяется расчетным методом по итогам отчетного периода, что не противоречит действующему законодательству; налогоплательщик при принятии на учет товаров, не зная дальнейшей судьбы товара, вычет по НДС не заявлял, а по итогам отчетного периода, в соответствии с методикой, разработанной налогоплательщиком, определялась выручка, облагаемая НДС и, соответственно, сумма входного НДС, приходящаяся на стоимость товаров, реализуемых оптом, принималась к вычету.
Более подробно доводы индивидуального предпринимателя Бастиани Е.Е. изложены в апелляционной жалобе.
Межрайонная ИФНС России N 9 по Кемеровской области в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения от 05.09.2008 г. N 38 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Бастиани Е.Е. требований отказать в полном объеме по следующим основаниям.
- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела: в соответствии с показаниями бухгалтеров Бастиани Е.Е. Прокопьевой С.Е. и Астафьевой Т.В. весь отпущенный товар по счетам-фактурам в 2005 - 2006 годах полностью оплачен; выписка движения денежных средств по расчетному счету в банке подтверждает только часть доходов от реализации товаров по оптовой торговле, остальная часть доходов была получена налогоплательщиком наличными деньгами через кассу индивидуального предпринимателя ссылка заявителя на наличие дебиторской задолженности покупателей товаров в 2005 - 2006 г. документально не подтверждена; в документах, полученных налоговой инспекцией от ПО "Антарес", ПО "Ижморское" и представленных налоговым органом суду, имеются товарные чеки, выданные ИП Бастиани Е.Е. при оплате через кассу, а также расходные кассовые ордера, выданные покупателями при оплате наличными деньгами за полученный от Бастиани Е.Е товар доверенным лицам предпринимателя, действующих на основании выданных Бастиани Е.Е. доверенностей; факты оплаты покупателями - индивидуальными предпринимателями приобретенного для дальнейшей перепродажи товара, как в безналичном порядке, так и в кассу, подтверждены также имеющимися в материалах дела протоколами допросов Федоткиной Г.С., Щакирьяновой А.А.
Более подробно доводы Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.
В судебном заседании апелляционной инстанции, представители сторон доводы своих апелляционных жалоб поддержали, по основаниям в них изложенным, высказав возражения против доводов, приведенных противоположной стороной.
Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.03.2009 г. подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.
По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.
Материалами дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Бастиани Е.Е. по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.
По результатам проверки составлен акт N 1682 от 30.06.2008 г., где отражены выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства.
Рассмотрев акт проверки от 30.06.2008 г. налоговым органом вынесено решение N 38 от 05.09.2008 г., которым индивидуальному предпринимателю Бастиани Е.Е. предложено уплатить НДФЛ с доходов, полученных от предпринимательской деятельности в сумме 2 691 094 руб., в том числе, за 2005 год - 1 850 079 руб., за 2006 год - 841 015 руб., начислены пени в сумме 622 132,95 руб., доначислен ЕСН с дохода в сумме 424 859,90 руб., в том числе за 2005 год - 294 542,69 руб., за 2006 год - 130 137,21 руб., начислены пени по ЕСН в сумме 148 524,12 руб., доначислен НДС в сумме 3 020 161,63 руб., в том числе, за 2005 год - 1 671 016,06 руб., за 2006 год - 2 349 154,57 руб., пени по НДС в сумме 963 075,67 руб.
Кроме того, оспариваемым решением индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е. привлечен к налоговой ответственности за неуплату налогов по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ в размере 538 218,80 руб., в том числе за 2005 год - 370 015,80 руб., за 2006 год - 168 203 руб., по ЕСН в размере 84 971,98 руб., в том числе, за 2005 год - 58 908,54 руб., за 2006 год - 26 063,44 руб., по НДС в размере 528 923,63 руб., в том числе за 2005 год - 233 481,76 руб., за 2006 год - 295 441,87 руб.
По мнению налогового органа, предпринимателем Бастиани Е.Е. не велся раздельный учет доходов, полученных от розничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами и подлежащих обложению ЕНВД, и оптовой торговли, доход от которой облагается по общепринятой системе налогообложения, из представленных заявителем счетов-фактур, книг покупок и продаж невозможно установить, какие суммы расходов (затрат) относятся к товару, реализованному оптом, а какие - к товару, реализованному в розницу. В связи с этим, налоговый орган распределил общехозяйственные и материальные расходы налогоплательщика для целей исчисления НДФЛ от предпринимательской деятельности и ЕСН пропорционально размеру выручки, полученной от каждого вида деятельности, в общей сумме дохода от реализации продукции. Таким же образом были распределены и расходы и налоговые вычеты по НДС - пропорционально размеру дохода, полученного от каждого вида деятельности, в общей сумме дохода от реализации продукции.
В результате налоговый орган пришел к выводу о занижении налогооблагаемой базы по указанным налогам, что повлекло их начисление, начисление пени и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа.
Из материалов дела следует, что в 2005 - 2006 годах предприниматель осуществлял деятельность в виде розничной торговли с налогообложением ЕНВД и деятельность в виде оптовой торговли, по которой исчислялись и уплачивались налоги по общеустановленной системе налогообложения.
В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке (предложение введено с 01.01.2006 г., Федеральный закон от 21.07.2005 N 101-ФЗ).
Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.
Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик налога на добавленную стоимость обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
В силу положений пункта 1 статьи 210 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.
В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса (13%), налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 НК РФ.
В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в соответствии с п. 3 ст. 210 НК РФ налогоплательщики, указанные в п. 1 ст. 227 Кодекса (в том числе - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица), имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода.
Из положений пункта 3 статьи 237 и пункта 5 статьи 244 НК РФ следует, что расчет единого социального налога по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением.
В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, которые в зависимости от их характера подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией и внереализационные расходы.
Согласно пункту 10 статьи 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.
Налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в виде розничной торговли, подлежащей налогообложению ЕНВД, а также иные виды предпринимательской деятельности, в частности, оптовую торговлю, не подлежащую переводу на уплату ЕНВД, должны вести раздельный учет доходов и расходов, хозяйственных операций в целях исчисления ЕНВД и налогов, уплачиваемых в соответствии с иными режимами налогообложения.
Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в 2005 - 2006 годах учет доходов и расходов предпринимателем велся. Имеющиеся в материалах дела книги покупок-продаж налогоплательщика за второе полугодие 2005 года и 2006 год, представлялись налогоплательщиком в налоговую инспекцию в качестве доказательств ведения раздельного учета доходов и расходов от предпринимательской деятельности. Кроме того, налогоплательщиком предлагалось представить налоговому органу документы, подтверждающие ведение раздельного учета в электронном виде.
Данное обстоятельство не отрицалось представителем налогового органа при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.
Учитывая, что пункт 7 ст. 346.26 НК РФ, нормы главы 23 "Налог на доходы физических лиц", главы 24 "Единый социальный налог" НК РФ не предусматривают возможности определения каких-либо пропорций при исчислении данных налогов в случае отсутствия раздельного учета, какой-либо законодательно установленной методики ведения раздельного учета и порядка определения налоговых обязательств при отсутствии такого учета Инспекцией не приведено, налогоплательщик вправе самостоятельно определять методику ведения такого учета с учетом требований пункта 2 статьи 54 НК РФ, пункта 2 Порядка учета доходов и расходов, и, соответственно, доводы налогового органа о ведении раздельного учета, не по установленной форме, не свидетельствуют о невозможности с достоверностью определить размер доходов, полученных от продажи товаров в розницу и оптовой продажи.
При этом, ссылка налогового органа на показания свидетелей Прокопьевой С.Е., Астафьевой Т.В., в подтверждение отсутствия раздельного учета, не могут быть приняты во внимание, поскольку опровергаются иными доказательствами, представленным в материалы дела и противоречат пояснениям самого налогового органа, данным в суде апелляционной инстанции о фактическом ведении раздельного учета Бастиани Е.Е., но только, по мнению Инспекции, не по установленной форме.
Апелляционный суд соглашается с обоснованностью доводов индивидуального предпринимателя о возможности разделения полученных доходов в зависимости от способа оформления сделки и оплаты товара.
С 1 января 2003 года правоотношения, связанные с уплатой ЕНВД, регулируются нормами главы 26.3 НК РФ.
В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
В силу положений статьи 346.27 НК РФ (в редакции федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ и от 07.07.2003 N 117-ФЗ), определяющей основные понятия, используемые в главе 26.3 настоящего Кодекса, розничной торговлей признается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
С 01.01.2006 Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ в данную статью внесены изменения и розничной торговлей для целей настоящей главы признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
Из положений статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) однозначно не следовало, что розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям только за наличный расчет.
До 01.01.2006 действующим законодательством о налогах и сборах не были определены понятия розничной и оптовой торговли, в связи с чем, согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ, предусматривается возможность применения норм Гражданского кодекса РФ, при наличии в нем определений соответствующих понятий.
Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю, для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Кроме того, пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъясняет, что, если товары, приобретаемые в целях, не связанных с личным пользованием, покупаются у продавца, осуществляющего деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купли-продажи.
Исходя из смысла статей 492 и 506 ГК РФ, статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет. Аналогичное понятие розничной торговли с 01.01.2006 содержится в главе 26.3 НК РФ.
Материалы дела содержат договоры поставки товара N 42 от 01.01.2005 года и N 234 от 16.02.2006 г. ИП Бастиани с Шакирьяновой А.А., N 145 от 10.03.2005 г. и N 208 от 22.07.2006 г. с ИП Федоткиной Г.С.
Из указанных документов не следует, что товар приобретался для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Протоколы допроса указанных лиц не могут являться доказательством того, что индивидуальному предпринимателю было известно о характере продажи указанного товара.
При таких обстоятельствах апелляционный суд находит ошибочными выводы суда первой инстанции о невозможности определения дохода в зависимости от вида документа, оформляющего сделку.
Исследовав в совокупности представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает установленным, что ИП Бастиани Е.Е. вел раздельный учета доходов и расходов, хозяйственных операций в 2005 - 2006 году, выполняя обязанность в соответствии с п. 7 ст. 326.6 НК РФ.
При рассмотрении апелляционной жалобы в части требований заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 020 161 руб. 63 коп., соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 528 923 руб. 63 коп. суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
Пунктами 1, 2 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.
Сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ цен (тарифов).
В соответствии с книгой продаж за 2005 год, в период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г. налогоплательщик выставил покупателям счета-фактуры на оплату реализованных товаров на общую сумму 36 338 229 руб. без учета НДС. Согласно книге продаж за 2006 год, за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2006 г. стоимость реализованных товаров составила 59 768 149 руб. 50 коп. без учета НДС. Нарушений при исчислении налоговой базы заявителем налоговым органом не установлено.
Из материалов дела также следует, что оформление счетов-фактур производилось им при продаже товаров оптом. В связи с этим налоговый орган принял данные суммы в качестве налоговой базы для исчисления НДС.
В соответствии с п. 4. ст. 170 Налогового кодекса РФ налогоплательщик налога на добавленную стоимость обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
Из пояснений ИП Бастиани Е.Е. следует, что в связи с невозможностью при приобретении товара разделить товары, которые будут проданы оптом, а какие в розницу, суммы налоговых вычетов по НДС определялись им расчетным путем.
Порядок и условия предоставления налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость установлены ст. 171, 172 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), на основании счетов-фактур, выставленных продавцами.
В силу положений пункта 4. ст. 170 НК РФ суммы налога принимаются к вычету в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.
Согласно абзацу 4 пункта 1 статьи 272 НК РФ, расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.
Учитывая, что Бастиани Е.Е. велся раздельный учет товаров, вывод суда первой инстанции о правомерности определения налоговым органом стоимости реализованных оптом товаров, начисления налога на добавленную стоимость и пропорционального распределения расходов и налоговых вычетов в общем объеме доходов, не основан на нормах действующего законодательства.
При таких обстоятельствах, решение налогового органа N 38 от 05.09.2008 г. в части доначисления заявителю налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 2 467 245 руб. и за 2006 год в сумме 1 583 024 руб. 40 коп., начисление соответствующих пеней и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа за 2005 год в сумме 233 481 руб. 76 коп., за 2006 год в сумме 295 441 руб. 87 коп. не является основанным на нормах права.
Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности требования заявителя о признании недействительным решения N 38 от 05.09.2008 г. в части начисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, взыскания пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за занижение налогооблагаемой базы по этим налогам на основании следующего.
Из положений статьи 209 НК РФ следует, что объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками - налоговыми резидентами РФ от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ, при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.
В силу положений пп. 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ дата фактического получения дохода при получении доходов в денежной форме определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц.
В пунктах 2.2.1, 2.2.2 оспариваемого решения, налоговый орган при определении налоговой базы по НДФЛ указал в качестве полученного налогоплательщиком дохода стоимость отгруженных оптом товаров на сумму 36 338 229 руб. в 2005 году и 59 768 149 руб. 50 коп. в 2006 году.
Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств получения налогоплательщиком дохода в размере стоимости отгруженных им по счетам-фактурам товаров.
Как правильно установлено судом первой инстанции, книги продаж за 2005 - 2006 гг. не содержат сведений об оплате товаров, по которым были выставлены счета-фактуры. Выписка о движении денежных средств по расчетному счету данный вывод налогового органа также не подтверждает. Материалы встречных проверок, на основании которых составлена справка о доходе за 2005 год, в материалы дела налоговым органом не предоставлены; довод о том, что оплата по счетам-фактурам производилась в кассу, ее размер, документально не подтверждены, ссылка в оспариваемом решении на конкретные факты оплаты, выявленные в ходе проверки, и на подтверждающие оплату документы отсутствует.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности налоговым органом выводов, положенных в основу доначисления налоговым органом НДФЛ и ЕСН, соответствующих сумм пеней, привлечения налогоплательщика к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.
Учитывая тот факт, что налогоплательщик не оспаривает начисление налоговым органом НДФЛ в сумме 82 511 рублей в 2006 году и в связи с этим настаивает на признании недействительным решения N 38 от 05.09.2008 г. в части начисления НДФЛ и ЕСН в меньшем размере, суд удовлетворяет требования заявителя в заявленной части.
Доводы налогового органа в обжалуемой части по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, неверному толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения, тогда как апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя подлежит удовлетворению.
При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение подлежит отмене в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Кемеровской области от 05.09.2008 г. N 38, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильной оценкой доказательств, имеющихся в деле, по основаниям, установленным статьей 270 АПК РФ.
В соответствии со ст. 110, ст. 333.37 НК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе, уплаченная индивидуальным предпринимателем Бастиани Е.Е. платежным поручением от 15.04.2009 г. N 659 в размере 1000 руб., подлежит возвращению из федерального бюджета.
Руководствуясь ст. 110, п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.03.2009 года по делу N А27-18380/2008-2 отменить в части отказа в удовлетворении требований Бастиани Евгения Евгеньевича о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области, г. Анжеро-Судженск от 05.09.2008 г. N 5 в части доначисления НДС в сумме 3 020 161, 63 руб., штрафа по ч. 1 ст. 122 НК РФ в размере 528 923,63 руб., соответствующих сумм пеней, приходящихся на налог на добавленную стоимость в размере 3 020 161, 63 руб.
В указанной части требования Бастиани Евгения Евгеньевича удовлетворить.
В остальной части решение суда оставить без изменения.
Возвратить индивидуальному предпринимателю Бастиани Евгению Евгеньевичу, ИНН 420100065478, государственную пошлину в размере 1000 рублей из федерального бюджета.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
В.А.ЖУРАВЛЕВА
Судьи
И.И.БОРОДУЛИНА
Н.А.УСАНИНА
В.А.ЖУРАВЛЕВА
Судьи
И.И.БОРОДУЛИНА
Н.А.УСАНИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)