Судебные решения, арбитраж
Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
Резолютивная часть объявлена 22 июня 2010 г.
Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2010 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Усаниной Н.А.
судей Бородулиной И.И., Кривошеиной С.В.
при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.
при участии:
от заявителя: Попова Е.Б. по доверенности от 08.06.2010 г., Цуляуф Е.В. по доверенности от 25.09.2009 г.
от заинтересованного лица: Кожанова С.Ю. по доверенности от 27.01.2010 г., Кашин А.С. по доверенности от 11.01.2010 г., Новикова Л.В. по доверенности от 31.12.2010 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы
открытого акционерного общества "Шахта Алексиевская", Межрайонной ИФНС России N 2 по Кемеровской области
на решение Арбитражного суда Кемеровской области
от 24 марта 2010 года по делу N А27-317/2010 (судья Мишина И.В.)
по заявлению открытого акционерного общества "Шахта Алексиевская"
к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 75 от 29.09.2009 г.
установил:
Открытое акционерное общество "Шахта Алексиевская" (далее ОАО "Шахта Алексиевская", налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 29.09.2009 г. N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 50 216 руб. за неполную уплату налога на доходы физических лиц; доначисления единого социального налога за 2007 - 2008 гг. в сумме 29 144, 99 руб., соответствующих сумм пени; доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2008 г. в сумме 30 423, 21 руб., соответствующих сумм пени; обязании внесения исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; обязании уменьшить суммы убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 16 417 343 руб., обязания удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в размере 172 924 руб. (с учетом принятых судом уточнений к заявленным требованиям).
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.03.2010 г. заявленные ОАО "Шахта Алексиевская" требования удовлетворены частично, решение Межрайонной ИФНС N 2 по Кемеровской области от 29.09.2009 г. N 75 признано недействительным в части обязания уменьшить соответствующие суммы убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в связи с непринятием в состав расходов затрат в размере 4 179 411, 95 руб. по взаимоотношениям с ООО "МенотекСтрой"; в части доначисления единого социального налога за 2007 - 2008 г.г. на сумму 29 144, 99 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2008 г. на сумму 30 423, 21 руб., начисления соответствующих сумм пени и обязании внести соответствующие изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.
Не согласившись с принятым судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.03.2010 г. отменить и принять по делу новый судебный акт в части отказанных в удовлетворении требований, в том числе по следующим основаниям:
- - по взаимоотношениям с ООО "Арт-Дизайн", ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи"; ООО "Альтаир", ООО "МенотекСтрой" не дана оценка в совокупности всем условиям произведенных поставок, которые носили реальный характер, поставщики являлись отчитывающими налогоплательщиками, все расчеты произведены безналичным путем; анализ выписки банков о движении денежных средств по расчетному счету поставщиков свидетельствует об осуществлении ими деятельности, приобретения и несения расходов от такой деятельности;
- - по налогу на доходы физических лиц по истечении 183 календарных дней, иностранцами приобретен статус налогового резидента РФ (в 2008 г.), следовательно, НДФЛ, который ранее был исчислен и удержан из доходов иностранца (2007 г.) должен быть пересчитан по ставке 13% на дату, после которой статус физического лица уже не изменится; разница между удержанным у иностранца НДФЛ и НДФЛ, который был пересчитан, является излишне удержанной суммой налога и подлежит возврату иностранцу по его письменному заявлению (п. 1 ст. 231 НК РФ), при наложении на Общество обязанности в части уплаты сумм НДФЛ и пени не приняты обстоятельства, что налоговый агент уже произвел возврат перерассчитанного за 2007 г. налога, то есть не удержал его у физических лиц; в этой связи сумму недоимки по НДФЛ, который не удержан у физического лица налоговый орган не вправе взыскивать; тем более, что уплата налога за счет средств налогового агента не допускается (п. 9 ст. 226 НК РФ).
- Межрайонной ИФНС России N 2 по Кемеровской области также подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.04.2010 г., в которой просит решение суда отменить в части удовлетворенных требований ОАО "Шахта Алексиевская" и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований полностью по основаниям неполного выяснения обстоятельств, имеющих значения для дела;
- - в отношении сумм убытков в 2008 г. 4 179 411, 95 руб. по представленным налогоплательщикам выпискам по счету 10, по субсчетам 10.8, 10.5, 10.6 по некоторым наименованиям товаров, поступивших от ООО "МенотекСтрой" невозможно установить, что товар по указанным наименованиям на сумму 4 179 411, 95 руб. находился на остатке на складе на 31.12.2008 г. и получен именно от ООО "МенотекСтрой";
- - в части доначисления ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в нарушение п. 7 ст. 255, п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237 НК РФ, Федерального закона N 167-ФЗ не признаны налогоплательщиком объектом налогообложения единым социальным налогом и не учтены при определении налоговой базы сумм расходов на возмещение работникам стоимости проезда самого работника к месту использования ежегодного отпуска в пределах Российской Федерации и обратно любым видом транспорта, в том числе легковым (кроме такси) за 2007 - 2008 г.г. на общую сумму 438 824, 53 руб.
Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2010 г. апелляционные жалобы сторон по делу приняты для совместного рассмотрения.
В суде апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле доводы своих апелляционных жалоб поддержали, настаивали на их удовлетворении в обжалуемых частях, доводы каждой из апелляционных жалоб процессуальной стороны не признали по основаниям, изложенным в отзывах.
Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит основания для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 24.03.2010 г. в части отказа в удовлетворении заявленных требований ОАО "Шахта Алексиевская".
Следуя материалам налоговой проверки, решением Инспекции от 29.09.2009 N 75, вынесенным по результатам выездной налоговой проверки ОАО "Шахта Алексиевская" (акт проверки от 04.09.2009 N 77), применительно к предмету спора, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению, в виде штрафа в сумме 50 216 руб.; Обществу доначислены единый социальный налог 29 144, 99 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 30 423, 21 руб., соответствующие суммы пени, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 27 213, 57 руб., а также указано внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить завышенные убытки при исчислении налоговой базы за 2007 год в сумме 3 991 358 руб., завышенные не перенесенные убытки на конец 2008 года в сумме 128 488 665 руб., удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в размере 251 081 руб. (оспаривается Обществом частично в сумме 172 924 руб.), произвести перерасчет налоговой базы и сумм налога на доходы физических лиц.
Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области от 27.11.2009 N 883 апелляционная жалоба ОАО "Шахта Алексиевская" на решение нижестоящей Инспекции удовлетворена частично, решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области от 29.09.2009 N 75 отменено в части доначисления земельного налога в размере 17694 руб., водного налога в размере 79 496 руб., соответствующей пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в остальной части решение Инспекции остановлено без изменения, утверждено, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения, что послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи, выслушав пояснения представителей сторон, суд первой инстанции пришел к следующим выводам:
По эпизоду обязания внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в связи с уменьшением Инспекцией предъявленного к возмещению за 2007-2008 налога на добавленную стоимость и уменьшением суммы убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 16 417 343 руб.
Основанием для обязания заявителя внести указанные исправления в документы бухгалтерского и налогового учета послужил вывод Инспекции о том, что представленные налогоплательщиком первичные документы по взаимоотношениям с ООО "МенотекСтрой", ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн", ООО "Альтаир" не являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов по приобретению товаров, работ (услуг), в том числе, по уплате налога на добавленную стоимость, как содержащие недостоверную информацию и не подтверждающие наличие между заявителем и названными обществами реальных финансово-хозяйственных операций.
Признавая отсутствие у налогоплательщика права на заявление в составе расходов, (в том числе с учетом НДС), затрат по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн", ООО "Альтаир", частично по ООО "МенотекСтрой" суд первой инстанции исходил из того, что представленные первичные документы содержат недостоверные сведения, ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа со ссылкой на показания свидетелей, результаты почерковедческой экспертизы в отношении подписей Дьячук И.А., Филонова В.В., Зориной В.А., Миракова А.К.
Исходя из положений статей 41, 247, 251 НК РФ, определяющих объект обложения налогом на прибыль как доход, уменьшенный на величину произведенных расходов (как экономическую выгоду); статей 169, 171, 172 НК РФ, определяющих право на вычет сумм НДС, уплаченных в стоимости приобретения товара (выполненных работ, оказанных услуг) на основании счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие их на учет, отражению в счетах-фактурах сведений, установленных статей 169 НК РФ, следует, что расходы для целей налогообложения, заявленное право на налоговый вычет должны подтверждаться представленными налогоплательщиком документами, а предъявленные счета-фактуры соответствовать предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; произведенные хозяйственные операции должны быть осуществлены реально.
В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для принятия, как сумм расходов, так и НДС в составе цены приобретения товаров (работ, услуг), и отражению в них достоверных сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца товара (работ, услуг).
Следовательно, при соблюдении контрагентами указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в выставленных контрагентами счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о представлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.
Вместе с тем, положенные в основу ненормативного правового акта обстоятельства и выводы налогового органа в части взаимоотношений с ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн", ООО "Альтаир", ООО "МенотекСтрой", сами по себе во взаимосвязи и совокупности, по мнению суда апелляционной инстанции, не могут быть расценены как подтверждающие необоснованность заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды в виде включения в состав налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходов по приобретению товара, налоговых вычетов, уменьшающих налогооблагаемую базу по НДС, уплаченного в составе цены приобретения товара.
Проведенные Инспекцией мероприятия налогового контроля с достоверностью не свидетельствуют о заявлении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
В соответствии со ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.
В силу статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.
По смыслу статьи 1 Федерального закона от 08.08.2010 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" под государственной регистрацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - понимаются акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Из материалов дела следует и не опровергнуто Инспекцией, что на момент совершения и исполнения сделок между ОАО "Шахта Алексиевская" с спорными контрагентами ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн", ООО "Альтаир", ООО "МенотекСтрой" являлись действующими юридическими лицами, их регистрация в установленном законом порядке не была признана недействительной.
На период проверки и совершения операций руководителем ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" значился Дьячук И.А., руководителем ООО "АртДизайн" - Зорина В.А., ООО "Альтаир" - Мираков А.К., ООО "МенотекСтрой" - Филонов В.В.
При этом показания указанных лиц, отрицавших свою причастность к деятельности названных Обществ, не содержат сведений об обстоятельствах, связанных с деятельностью данных контрагентов либо налогоплательщика.
В то время, как в обоснование правомерности заявленных налоговых вычетов и отнесения в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат по оплате товаров, работ (услуг) ООО "Менотек Строй", ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн" и ООО "Альтаир" в 2007 - 2008 годах ОАО "Шахта Алексиевская" в ходе выездной налоговой проверки были представлены первичные документы, в том числе, договоры, заключенные с ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" от 28.09.2007 г. N МД-13-07-278 на выполнение работ по монтажу монорельсовой дороги ДП-155У, от 14.11.2007 N 16ГКМ/2007/ТрУ на оказание транспортных услуг; с ООО "МенотекСтрой" договор поставки от 12.08.2008 N 17, с ООО "АртДизайн" договоры подряда от 13.08.2007 N 21/07-206, от 29.09.2007 N 22/07-249, от 02.10.2007 N 24/07-264, от 01.10.2007 N 23/07-268, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, приходные ордера, акты сверок, платежные документы, акты сверок, которые поставлены под сомнение и не приняты Инспекцией в целях подтверждения произведенных по ним расходов и вычетов по НДС по основаниям отрицания руководителями контрагентов отношения к их деятельности: по ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" допрошенный свидетель Дьячук И.А. (руководитель и учредитель) 23.11.2007 г. попал в аварию, лично не подписывал договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ в течение 2008 г., заключением эксперта от 06.08.2009 г. N 387, от 16.05.009 г. N 276, от 15.07.2009 г. N 361 подписи от имени Дьячук И.А., расположенные в электрографических копиях документах ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" по взаимоотношениям с ОАО "Шахта Алексиевская" выполнены не самим Дьячуком И.А., а иным лицом; по ООО "МенотекСтрой" показаниями Филонова В.В., заключением эксперта от 14.07.2009 г. N 360 подписи от имени Филонова А.В. на представленных документах по взаимоотношениям с ОАО "Шахта Алексиевская" выполнены не им самим, а другим (одним) лицом; по ООО "Альтаир" показания Миракова А.К., заключение эксперта N 435 от 24.08.2009 г.; по ООО "АртДизайн" Зорина В.А., пояснила, что не помнит, подписывали какие-либо документы или нет.
При этом иные обстоятельства, могущие свидетельствовать в совокупности о необоснованности получения налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами: невозможность реального осуществления контрагентами хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения, или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей хозяйственной деятельности, Инспекцией в ходе проведения проверки не добыто и в основу оспариваемого решения не положено, Инспекция лишь констатировала факт подписания первичных учетных документов неуполномоченными лицами, на основании чего сделала вывод о недостоверности сведений, содержащихся в представленных в обоснование заявленной налоговой выгоды документах.
Вместе с тем, невозможность осуществления поставщиками реальной хозяйственной деятельности, совершения ими реальных хозяйственных операций, что следует из движений по расчетным счетам, согласно которым контрагенты в период совершения сделок с налогоплательщиком совершали хозяйственные операции, в том числе, по приобретению и реализации товаров, Инспекцией не опровергнута.
Так ссылаясь на невозможность подписания счетов-фактур Дьячук И.А., Инспекцией не учтено, что договор на оказание транспортных услуг N 16ГКМ/2007/трУ-42 от 14.11.2008 г., заключенный между ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" и ОАО "Ленинское шахтоуправление" подписан Дьячуком И.А. (заключение эксперта л.д. 87, 88 т. 13), доказательств того, что договора на ведение монтажных работ подвесной монорельсовой дороги, транспортных услуг по перевозке оборудования, грузов, материалов и людей монорельсовым транспортном (исходя из предмета договора N 16ГКМ/2007/ТрУ-42 (п. 1.1, л.д. 38 - 47, т. 14)) со стороны ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" не выполнены, отсутствие монорельсовой дороги (осмотр не производился), а равно оказание транспортных услуг, которые были связаны с монтажом монорельсовой дороги и производились в шахте (под землей); выполнение данных работ иными лицами, неоплаты за выполненные работы, оказанные услуги, невозможности выполнения монтажа в связи с недостаточностью материальных и трудовых ресурсов, не соответствия уставной деятельности совершения контрагентом таких работ, Инспекцией не установлено; факт принятия комиссией выполненных работ по монтажу монорельсовой дороги ДП-155У по конвейерному штреку 324, вентиляционному штреку 324 и путевому квершлагу N 2 с ведомостью объемов работ (комиссионный акт, ведомость л.д. 138, 139 т. 3) Инспекцией под сомнение не поставлены, ни один из членов комиссии на предмет фактического монтажа монорельсовой дороги, чьими силами велся монтаж, Инспекцией не допрошены, ссылка на представление журнала проведения инструктажа за период с 01.10.2007 г. по 01.05.2008 г. только на трех работников ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", указанных ОАО "Шахта Алексиевская" в табелях учета выходов - Королев Г.Н., Ахунзянов А.В., Судиловский И.В. за 2 октября 2007 г. (стр. 8 решения Инспекции л.д. 28, т. 1)) не свидетельствует об отсутствии реальности работ и оказанных услуг ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи".
Не исследованы и Инспекцией обстоятельства того, что исполнитель по договорам (ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи") осуществлял подрядные работы с привлечением субподрядчиком, в частности, по договору от 28.09.2007 г. N Мд-к-13-07, от 14.11.2007 г., по договору N 16ГКМ-к-2007/ТрУ9-37 (л.д. 63 - 80, т. 17), невозможность исполнения которых Инспекцией не доказана.
Факт нахождения на излечении Дьячук И.А., заключение эксперта не могут являться доказательствами, в достаточной мере подтверждающими необоснованность заявленной налоговой выгоды по спорному контрагенту; не отражение в отчетности указанных операций ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" не установлено, а равно не опровергнут ввод монорельсовой дороги в эксплуатацию (выдано разрешение сертификат соответствия N 0155213, разрешение N РРС 00-19309, л.д. 81, 82, т. 17).
Кроме того, Инспекцией не дана оценка представленным ликвидатором счетам-фактурам о взаимоотношениях с ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", по каким основаниям они не приняты с учетом содержание той же операции и первичных документов в подтверждение понесенных расходов по монтажу монорельсовой дороги.
В части ООО "МенотекСтрой" Инспекцией не оспаривается факт реализации в адрес ОАО "Шахта Алексиевская" товаров: датчик, звонок, соединитель лент, подвес арочный, тапреп-растяжка и др., приобретенные ООО "МенотекСтрой" у ООО "Экспотрейд", фактически Инспекцией вменяется невозможность приобретения указанного товара ООО "МенотекСтрой" для последующей поставки ОАО "Шахта Алексиевская" у ООО "Экспотрейд" со ссылкой на не учреждение ООО "Экспотрейд" Малуновым Д.С. (при вступлении в брак с 25.04.2006 г. фамилия изменена на Морозов); при этом не оспаривается перечисление денежных средств ОАО "Шахта Алексиевская" на расчетный счет ООО "МенотекСтрой", а установленные Инспекцией факты перечисления последним на расчетный счет ООО "Экспотрейд", со счета ООО "Экспотрейд" снятые по чеку Кузнецовым С.И., который подтвердил как заместитель директора ООО "Экспотрейд" получение по чеку денежных средств с расчетного счета ООО "Экспотрейд" для дальнейшей сдачи в кассу ООО "Экспотрейд", сами по себе не свидетельствуют об отсутствии реальности совершенной сделки между ОАО "Шахта Алексиевская" и ООО "МенотекСтрой", поскольку фактически налогоплательщику вменены негативные последствия в виде непринятия уменьшения затрат в целях исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС по операциям между ООО "МенотекСтрой" и ООО "Экспотрейд", в то время как между ОАО "Шахта Алексиевская" и ООО "Экспотрейд никаких взаимоотношений Инспекцией не установлено, доказательств того, что в дальнейшем обналиченные Кузнецовым денежные средства возвратились ОАО "Шахта Алексиевская" (т.е. особые формы расчетов) не представлено; напротив материалы дела свидетельствуют об обратном, в целом, при не установлении Инспекцией невозможности осуществления ООО "МенотекСтрой" (только показания Филонова и экспертное заключение) поставки товара в адрес ОАО "Шахта Алексиевская", не принятие последним товара на учет и не использования в хозяйственной деятельности, факт списания в производство Инспекцией не оспаривается (анализ счетов субконто: 87.8.1 "Расходы по ТМЦ", 60.1.1 "Расчеты с поставщиками"; журналы проводок по счетам 10.5, 60.1.1, 10, 10.8, 97.8.1 "Запасные части", "Материалы", "Материалы по монорельсовой дороге"; "Расходы будущих периодов по ТМЦ"; оборотно-сальдовая ведомость по счету 10.5 "Запасные части", л.д. 6 - 86, т. 18); наличия отношений аффилированности и сознательного выбора ОАО "Шахта Алексиевская" названного контрагента, не подтверждают необоснованность заявленной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "МенотекСтрой".
Аналогично по ООО "АртДизайн", те обстоятельства, что ОАО "Шахта Алексиевская" произведена оплата путем безналичного расчета, фактическое выполнение строительно-монтажных работ подрядчиком (строительство гаражей, устройство и отделка лестничных маршей, л.д. 87 - 91, т. 17, л.д. 2 - 44, т. 4, л.д. 142 - 150, т. 15, л.д. 1 - 67, т. 16), непредставления доказательств их отсутствия или производства иными лицами, дальнейшее перечисление поступивших на расчетный счет ООО "АртДизайн" денежных средств на счет ООО "Торговая Компания "Коммерческий Альянс" далее ИП Герасимову Б.В. и снятие физическим лицом Герасимовым Б.В., при отсутствии каких-либо взаимоотношений между ООО "Торговая Компания "Коммерческий Альянс" и ИП Герасимовым Б.В., физическим лицом Герасимовым Б.В., и всех с ОАО "Шахта Алексиевская", могут свидетельствовать о недобросовестности ООО "АртДизайн" и предъявления требований к ООО "АртДизайн", ИП Герасимову, физическому лицу Герасимову (по доначислению дохода), но не налогоплательщику ОАО "Шахта Алексиевская", выполнившему свои обязательства по договору и приобретшего выполненные работы для осуществления предпринимательской и иной хозяйственной деятельности; при этом сама Зорина В.А. не отрицала, что она являлась директором ООО "АртДизайн" с 2005 г., заключала ли договора не помнит; по рекомендации шахты субподрядные работы выполнены через субподрядчика - ООО ТК "Коммерческий Альянс", что в совокупности подтверждает правомерность заявленной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "АртДизайн".
По непринятию расходов и вычетов НДС по взаимоотношениям с ООО "Альтаир" Инспекцией вменено подписание документов неуполномоченным лицом Мираковым А.К., отсутствие возможности осуществления реальных операций по сделкам с ООО "Альтаир", несуществующие государственные номера транспортных средств, при этом, иных доказательств в совокупности подтверждающих необоснованность заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды Инспекцией не добыто, факт оплаты не оспаривается, движение по расчетному счету ООО "Альтаир" не исследовалось, в то время как из представленной в материалы дела выписки по расчетному счету ООО "Альтаир" (л.д. 14 - 18, т. 9) следует совершение хозяйственных операций; принятие на учет товара и использование его ОАО "Шахта Алексиевская" (л.д. 134 - 150, т. 14, л.д. 1 - 51, т. 15, л.д. 111 - 122, т. 18, л.д. 9, 10 т. 19), указанные обстоятельства Инспекцией не опровергнуты.
Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией ОАО "Шахта Алексиевская", что по одним и тем же документам, по одним и тем же обстоятельствам, в том числе, и ТОРГ-12, Инспекцией частично приняты расходы в целях исчисления налога на прибыль, с учетом того, что для принятия вычета по НДС имеет значение оформленный в соответствии с установленным порядком счет-фактура и принятие товара (работ, услуг) на учет, отсутствие транспортных средств, численности контрагентов преимущественно влияют на документальную подтвержденность произведенных затрат, которые фактически Инспекцией в части приняты, так по ООО "АртДизайн" не приняты в расходы стоимость работ в сумме 883 790, 00 руб. по счету-фактуре от 26.09.2007 г. N 28, фактически за данный период времени указанный контрагент осуществил работы на общую сумму 3 580 981, 00 руб., из них: 883 790, 00 руб. в 2007 г. отнесено на счет 26, в 2008 г. исправлено с отнесением на счет 08; 2 697 191, 46 руб. в 2007 г. включено в состав кап. вложений, из состава объект "АКБ лестничные марши" на сумму 442 349, 1 руб., введен в эксплуатацию в ноябре 2007 г. с начислением амортизации, стоимость указанных работ 442 349, 1 руб. предъявлена ООО "АртДизайн" по счетам-фактурам N 71, 72 от 22.10.2007 г., 24.10.2007 г.; по ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" не принято в расходы стоимость работ 2007-2008 г.г. на сумму 4 778 905, 72 руб., фактически за данный период времени указанный контрагент выполнил работы на сумму 8 353 559, 29 руб., в том числе: 4 778 905, 72 руб. - отнесено на счета затрат, 7 494 314, 28 руб. - изначально учтено по счету 08/4 "Монтаж объектов ОС" с последующим списанием на себестоимость через сч. 97/8.2 "Расходы будущих периодов по услугам", т.е. одни и те же документы по содержанию и подписанные Дьячук И.А. Инспекция принимает, часть не принимает; по ООО "МенотекСтрой" Инспекцией указано на неправомерное уменьшение убытков в размере 5 129 563, 00 руб., что соответствует бухгалтерской проводке Д10 "ТМЦ" - К60.1.1 "расчеты с поставщиками и подрядчиками", в силу ст. 254 НК РФ в состав материальных расходов включаются стоимость приобретенных и использованных в производстве ТМЦ (списанных на нужды производства), однако часть ТМЦ, которые Инспекция посчитала включенными в расходы по состоянию на 31.12.2008 г. числится на сальдо сч. 10, т.е. не списаны в производство (тормозные тележки); по ООО "Альтаир" не принята в расходы стоимость ТМЦ на сумму 5 625 086, 00 руб., фактически поставлены ТМЦ на сумму 8 353 559, 29 руб., по идентичным первичным документам и их содержанию, в том числе, подписанных Мираковым А.К., частично расходы в сумме 2 728 473, 29 руб. приняты.
В данной части Инспекцией не обоснованна методика и подход не принятия расходов и вычетов по НДС по идентичным документам, одним и тем же обстоятельствам выявленных нарушений относительно содержащихся в них недостоверных сведений, ссылка суда в указанной части (стр. 27 решения) на не нарушение определения налоговых обязательств налогоплательщика Инспекцией частичным принятием расходной части, прав и законных интересов ОАО "Шахта Алексиевская" не может быть признана обоснованной, поскольку судом не указано каким нормативно-правовым актам соответствует такой выборочный подход Инспекции; а исходя из предмета выездной налоговой проверки - контроль за правильностью и своевременностью уплаты налогов (п. 4 ст. 89 НК РФ), такой подход не подтверждает правильность установления налоговым органом налоговых обязательств налогоплательщика.
Как обоснованно указано судом первой инстанции, законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товаров (работ, услуг) в договорах, первичных документах, выставленных счетах-фактурах, однако, указание Инспекцией на противоречивость сведений, содержащихся в таких документах со ссылкой на показания лиц, экспертные заключения, при не даче оценки реального осуществления хозяйственных операций, не установлении согласованности действий налогоплательщика со спорными контрагентами; проявления им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, все лица, допрошенные Инспекцией и отрицавшие свою причастность к деятельности организаций-поставщиков, на момент совершения сделок значились учредителями и руководителями организаций, что проверено и удостоверено внесением сведений в ЕГРЮЛ, в связи с чем, не вызывало сомнения в процессуальной правоспособности таких организаций как юридических лиц при вступлении с ними в финансово-хозяйственные отношения, в совокупности не подтверждают необоснованность заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн", ООО "Альтаир", ООО "МенотекСтрой" (в отказанной части), что повлекло неправомерное возложение на ОАО "Шахта Алексиевская" обязанности по уменьшению завышенных убытков при исчислении налоговой базы за 2007 г., завышенных не перенесенных убытков на конец 2008 г. (п. 5, п. 6 резолютивной части решения) в размере 12 237 931, 05 руб. (16 417 343 - 4 179 411, 95 (в части удовлетворенной судом первой инстанции); уменьшения к возмещению в завышенных размерах НДС в сумме 1 118 412 руб. (мотивировочная часть решения N 75 от 29.09.2009 г., стр. 21); согласно пояснениям представителей Инспекции уменьшенный к возмещению в завышенных размерах НДС по спорным контрагентам указан в п. 4 резолютивной части решения "внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета" без указания суммы, в пункте 3.1 резолютивной части решения отсутствует предложение по уплате недоимки по НДС в сумме 1 118 412 руб., однако сторонами подтверждено, что на сумму 1 118 412 руб. Инспекцией выставлено требование об уплате налога, в связи с чем, решение Инспекции в указанной части (мотивировочная часть п. 1.6 "в проверяемом периоде доначислен налога на добавленную стоимость в сумме 1 118 412 руб.") также подлежит признанию недействительным, поскольку влечет за собой нарушение прав и законных интересов в виде возложения обязанности по уплате НДС в сумме 1 118 412 руб.
По данному эпизоду апелляционная жалоба ОАО "Шахта Алексиевская" подлежит удовлетворению.
В ходе судебного разбирательства судом установлено, что ОАО "Шахта "Алексиевская" в спорном периоде в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "МенотекСтрой", были учтены не все затраты по приобретению товарно-материальных ценностей: общий размер затрат, согласно первичным документам - 5 129 563 руб., а списаны ТМЦ в производство на общую сумму 950 151, 05 руб., поскольку затраты в размере 4 179 411, 95 руб. в силу статьи 254 НК РФ не могли участвовать в формировании налоговой базы для исчисления налога на прибыль по причине не списания соответствующих товарно-материальных ценностей в спорном периоде в производство, что подтверждается представленными ОАО "Шахта Алексиевская" в материалы дела журналами проводок по счету 60.1.1, оборотно-сальдовыми ведомостями по счетам 10.8, 10.8.1, 10.8.2, 10.8.6, суд пришел к обоснованному выводу о несоответствии решения Инспекции в указанной части требованиям налогового законодательства.
В данной части доводы апелляционной жалобы Инспекции не содержат иных доказательств, кроме тех которые приводились в суде первой инстанции и которым дана надлежащая правовая оценка и не опровергающих выводы суда первой инстанции.
Ссылка Инспекции на то, что фактическое включение в налоговую базу по налогу на прибыль спорных затрат в полном объеме подтверждается полученными налоговым органом в ходе проверки письменными объяснениями главного бухгалтера заявителя Сергеевой В.А., представленными в ответ на выставленное налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля требование о представлении документов и полученного заявителем 26.06.2009, правомерно не принята арбитражным судом, пояснения главного бухгалтера не являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу, не подтверждены иными доказательствами; Инспекцией не исследовались обстоятельства фактического списания товара в производство и включения заявителем в налоговую базу по налогу на прибыль соответствующих расходов; инвентаризация спорных ТМЦ не произведена; доводы о том, что представленные заявителем оборотно-сальдовые ведомости не являются достаточными доказательствами, подтверждающими остаток товара на складе, полученного от спорного контрагента, поскольку могут содержать сведения в отношении товара, поступившего не только от ООО "МенотекСтрой", но и от других контрагентов, судом отклонен как основанный на предположении и в порядке статей 65, 68, части 5 статьи 200 АПК РФ документально не подтвержденный; не представлено таких доказательств и в суд апелляционной инстанции.
С учетом изложенного, оснований для принятия доводов апелляционной жалобы Инспекции о незаконности судебного акта в части признания недействительным решения налогового органа от 29.09.2009 N 75 по обязанию ОАО "Шахта Алексиевская" уменьшить соответствующие суммы убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль по затратам налогоплательщика в сумме 4 179 411, 95 руб. по взаимоотношениям с ООО "МенотекСтрой", у суда апелляционной инстанции, не имеется.
По эпизоду доначисления единого социального налога за 2007-2008 г.г. на сумму 29 144, 99 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2008 год на сумму 30 423, 21 руб., начисление соответствующих сумм пени.
Основанием для доначисления заявителю указанных сумм послужил вывод налогового органа о неправомерном не включении обществом в налоговую базу при исчислении единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование произведенных своим работникам выплат в виде компенсаций оплаты работникам и членам их семей, находящимся на иждивении, проезда к месту отдыха и обратно, поскольку данные затраты в силу прямого указания закона (пункт 7 статьи 255 НК РФ) относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и, соответственно, в силу пунктов 1, 3 статьи 236 НК РФ признаются объектом налогообложения ЕСН.
Согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для плательщиков единого социального налога признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.
Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что указанные в пункте 1 выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.
В силу пункта 7 статьи 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся фактические расходы на оплату проезда работников и лиц, находящихся у этих работников на иждивении, к месту использования отпуска на территории Российской Федерации и обратно (включая расходы на оплату провоза багажа работников организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях) в порядке, предусмотренном действующим законодательством - для организаций, финансируемых из соответствующих бюджетов и в порядке, предусмотренном работодателем - для иных организаций.
В соответствии с положениями Коллективного договора на 2007 - 2010 г.г. ОАО "Шахта Алексиевская" производит один раз в три года оплату стоимости проезда самого работника и одного члена его семьи к месту использования ежегодного отпуска в пределах Российской Федерации и обратно любым видом транспорта, в том числе личным легковым (кроме такси) (пункт 7.1).
Положением о порядке возмещения работникам ОАО "Шахта "Алексиевская" и членам их семей стоимости проезда к месту использования ежегодного отпуска и обратно предусмотрен порядок оплаты проезда к месту отдыха и обратно, согласно которому один раз в три года самому работнику и одному члену его семьи в зависимости от фактически использованного личного транспорта возмещается стоимость проезда к месту использования отпуска и обратно.
В соответствии с подпунктом 9 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежит налогообложению стоимость проезда работников и членов их семей к месту проведения отпуска и обратно, оплачиваемая налогоплательщиком лицам, работающим и проживающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в соответствии с действующим законодательством, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.
Согласно статье 325 Трудового кодекса Российской Федерации, статье 33 Закона Российской Федерации от 19.02.1993 N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" (в редакции, действующей в спорный период), лица, работающие в организациях, финансируемых из федерального бюджета, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, имеют право на оплачиваемый один раз в два года за счет средств работодателя (организации, финансируемой из федерального бюджета) проезд к месту использования отпуска в пределах территории Российской Федерации и обратно любым видом транспорта, в том числе личным (за исключением такси), а также на оплату стоимости провоза багажа весом до 30 килограммов.
Размер, условия и порядок компенсации расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для лиц, работающих в организациях, не относящихся к бюджетной сфере, устанавливаются работодателем.
В соответствии с пунктом 3 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 19.02.1993 N 4520-1 о порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" государственные гарантии и компенсации, предусмотренные указанным Законом, распространяются на районы Севера, в которых начисляются районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, но не отнесенные к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям.
Согласно Постановлению Совета министров СССР от 01.08.1989 N 601 "О районных коэффициентах к заработной плате рабочих и служащих предприятий, организаций и учреждений, расположенных в Кемеровской области и на территории городов Воркуты и Инты" в Кемеровской области введен коэффициент к заработной плате в размере 1,3.
С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о не обложении названных доплат единым социальным налогом, поскольку выплачены на основании Закона от 19.02.1993 N 4520-1, не противоречит вышеприведенным нормам материального права и согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 09.07.2009 N 2138/09.
Ссылка налогового органа на то, что спорные выплаты обладают признаками, предусмотренными пунктом 1 статьи 252 НК РФ и в силу прямого указания пункта 7 статьи 255 НК РФ относятся к расходам на оплату труда, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организации, судом не принимается, поскольку налоговым органом не учтены изложенные выше обстоятельства дела и не применены положения подпункта 9 пункта 1 статьи 238 НК РФ.
Арбитражным судом также правомерно принято во внимание, в силу пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" (в редакции, действующей в спорный период) объектом налогообложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов является объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, с учетом изложенных обстоятельств не соответствует закону и доначисление обществу страховых взносов на обязательное пенсионное за 2008 год в сумме 30 423, 21 руб., начисление соответствующей пени.
Кроме того, арбитражным судом обоснованно учтено, на основании пунктов 1, 2 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в действующей в период возникновения спорных правоотношений редакции) контроль за правильностью исчисления и уплатой страховых взносов осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов. Налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.
В силу положений статьи 25.1 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в редакции, действующей в спорный период) решение о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов принимает соответствующий территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации.
Исходя из действующих в спорный период положений Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", Федерального закона от 31.12.2001 N 198-ФЗ "О внесении дополнений и изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации и в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сбора", страховые взносы на обязательное пенсионное страхование не являются составной частью единого социального налога.
Согласно статье 3 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ страховые взносы определены законодателем как индивидуально возмездные обязательные платежи, которые уплачиваются в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и персональным целевым назначением которых является обеспечение права гражданина на получение пенсии по обязательному пенсионному страхованию в размере, эквивалентном сумме страховых взносов, учтенных на его индивидуальном лицевом счете.
Таким образом, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование не отвечают понятию налога, закрепленному в статье 8 НК РФ.
Выводы суда первой инстанции о неправомерном включении Инспекцией в налоговую базу по ЕСН, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование спорных выплат основаны на правильном применении норм материального права, соответствуют фактически установленным по делу обстоятельствам.
В целом доводы апелляционной жалобы Инспекции по данному эпизоду, аналогичны, приводимым в суде первой инстанции, не опровергают выводы суда первой инстанции и в связи с недоказанностью их неправомерности, не подлежат удовлетворению в указанной части.
По эпизоду привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 50 216 руб. за неполную уплату налога на доходы физических лиц, обязание удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в размере 172 924 руб., начисление соответствующих сумм пени.
Основанием для привлечения заявителя к ответственности, начисления пени и предложения удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в указанной части послужил вывод Инспекции о неверном исчислении Обществом НДФЛ, удержанного у резидентов и нерезидентов и перечислению в бюджет.
Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.
Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Как указано в статье 226 Кодекса, российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, приведенные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить налог, исчисленный в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.
Эти действия производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.
В соответствии со статьей 207 НК плательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.
Налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.
Пунктом 3 статьи 224 Кодекса установлено, что в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, применяется налоговая ставка 30% в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами.
Исходя из положений п. 2 ст. 207 НК РФ при определении 12-месячного периода не имеет значение, приходятся ли эти 12 месяцев на один календарный год или нет; указанные 12 месяцев должны следовать друг за другом, то есть следующих подряд.
Таким образом, указанный период может относиться не только к 12-месячному периоду текущего календарного года, но и к любому непрерывному 12-месячному периоду, в том числе начавшемуся в одном календарном году и продолжающемуся в другом.
В силу положений статьи 226 НК РФ, обязанность налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет сумм налога на доходы физических лиц возникает при установлении факта выплаты заработной платы или иного дохода, облагаемого названным налогом.
Арбитражный судом правомерно установлено, наличие у заявителя правовых оснований для перерасчета в 2008 году суммы НДФЛ с доходов иностранных работников, ранее исчисленной по ставке 30%, что не отрицается налоговым органом физическим лицам Захаренко А.Д., Лембер Н.И., Хитько С.В., с которыми ОАО "Шахта Алексиевская" с 01.10.2007 г. заключены трудовые договора, таким образом, на момент приема на работу и позднее на даты выплаты доходов в 2007 г., иностранцы не имели статуса налогового резидента, и Общество удерживало НДФЛ с их доходов по ставке 30% (п. 3 ст. 224 НК РФ); в дальнейшем, по истечении 183 календарных дней, названными лицами был приобретен статус налогового резидента (в 2008 г.), в связи с чем, НДФЛ, ранее исчисленный и удержанный из доходов иностранцев подлежал перерасчету по ставке 13% на дату, после которой статус физического лица уже не изменится; при этом разница между удержанным у иностранца НДФЛ и НДФЛ, который был пересчитан признается излишней удержанной суммой налога и подлежит возврату иностранцу по его письменному заявлению (п. 1 ст. 231 НК РФ).
Положения главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на доходы физических лиц" не содержат прямого указания на осуществления перерасчета в зависимости от начала-окончания налогового периода (только в пределах одного налогового периода), в то время как Инспекцией время пребывания физического лица как не налогового резидента разбито отдельно на календарные года 2007 г., 2008 г. и с учетом приобретения статуса налогового резидента в 2008 г. (Захаренко, Лембер, Хитько) произведен перерасчет сумм НДФЛ (со ставки 30% на 13%), начиная с доходов, полученных с 1 января 2008 г.
При этом основанием для такого перерасчета Инспекцией в решении (стр. 66 решения, л.д. 86 т. 1) указано письмо Минфина России от 16.03.2007 г. N 03-04-07/30, в дополнительной отзыве по делу от 19.02.2010 г. (л.д. 119 - 125, т. 17) Инспекция ссылается на Письмо Минфина России от 26.07.2007 г. N 03-04-06-01/268.
Однако, по данному вопросу Минфином России давались неоднозначные разъяснения, так в Письме от 13.02.2009 г. N 03-04-06-01/32 даны рекомендации, если работник организации - иностранный гражданин по итогам 2007 г. был признан налоговым резидентом, то доходы данного работника, полученные в 2008 г., могут облагаться по ставке 13%. В случае увольнения работника в 2008 г. его налоговый статус определяется организацией- работодателем на дату прекращения трудовых отношений. Если работник будет признан налоговым резидентом РФ с учетом 12-месячного периода, предшествующего дате его увольнения, пересчет сумм налога по ставке 30 процентов не производится.
В связи с чем, правомерность применения ставки 13% определяется по календарной совокупности нахождения лица на территории РФ на срок более 183 дней в 2007 - 2008 г.г., независимо на расторжение договора в 2008 г. и течения срока пребывания в 2008 г. менее 183 дней - перерасчет со ставки 13% до 30% за 2008 г. не производится.
При этом, следуя материалам налоговой проверки определяя дату пребывания данных физических лиц на территории Российской Федерации Инспекцией фактический период пребывания определен исходя из справок Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области (отделение г. Полысаево) (пункты 6.7, 6.8, 6.9, 6.10 раздела 6 "Налог на доходы физических лиц" решения Инспекции), трудовые договора не исследованы, согласно п. 1.4 трудовых договоров N 1662 от 01.10.2007 г. с Хитько С.В., N 1660 от 01.10.2007 г. с Лембер Н.И., N 1661 с Захаренко А.Д. срок действия договоров устанавливается с 01.10.2007 г. по 21.08.2008 г., т.е. трудовые функции выполнялись на срок более 183 дней.
Однако, указывая на отсутствие у налогового агента права в период возникновения спорных правоотношений произвести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый период, судом первой инстанции не учтены положения пункта 9 ст. 226, ст. 231 НК РФ.
Пунктом 2 ст. 231 Кодекса предусмотрено, что суммы налога, не удержанные с физических лиц или удержанные налоговыми агентами не полностью, взыскиваются ими с физических лиц до полного погашения этими лицами задолженности по налогу в порядке, предусмотренном ст. 45 Кодекса.
При этом согласно п. 4 ст. 226 Кодекса удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику.
В соответствии с п. 5 ст. 226 Кодекса при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика.
В силу п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.
В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.
Из пункта 1 статьи 45 НК РФ усматривается, что налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Основания, по которым налогоплательщик признается исполнившим обязанность по уплате налога, перечислены в пункте 2 этой статьи Кодекса.
В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с настоящим Кодексом на налогового агента (пп. 5 п. 2 ст. 45 Кодекса).
Таким образом, в случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно он является должником перед бюджетом.
В силу ст. 75 НК РФ пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налоговый агент должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.
Исходя из положений пунктов 4, 6, 9 статьи 226 НК РФ налоговый агент обязан удержать сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика.
Вместе с тем налоговый орган не учитывает, что согласно пункту 4 статьи 24 и пункту 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги.
Следовательно, лишь в случае удержания суммы налога налоговым агентом он обязан перечислить в бюджет эту сумму и соответствующие пени, установленные статьей 75 НК РФ.
В данном случае, следует, что спорные суммы НДФЛ не были удержаны из дохода иностранных физических лиц, а произведен перерасчет налога, что следует и из п. 7 резолютивной части решения Инспекции N 75, где указано на удержание и перечисление в бюджет суммы не удержанного налога на доходы физических лиц.
Поскольку нормы Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие порядок уплаты налогов, установленный для налогоплательщиков, применяются к налоговым агентам только в отношении удержанных с налогоплательщиков сумм налогов, соответственно, оснований для взыскания этих сумм и начисления пени за их неуплату с Общества не имеется.
Пунктом 9 ст. 226 НК РФ установлено, что уплата НДФЛ за счет средств налоговых агентов не допускается.
Материалы налоговой проверки не содержат сведений о том, что физические лица, с выплаченных доходов которых Общество удержало и в дальнейшем произвело перерасчет сумм налога на доходы физических лиц состояли на момент вынесения решения Инспекцией, в трудовых отношениях с ОАО "Шахта Алексиевская", в связи с чем, Общество лишено возможности удержать с них налог.
В то же время согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 228 НК РФ обязанность по исчислению и уплате налога в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков - физических лиц.
Таким образом, не может быть удержан дополнительно начисленный налог непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате и перечислен в бюджетную систему Российской Федерации (п. 8 резолютивной части решения Инспекции), а равно удержан и перечислен в бюджет не удержанный налог на доходы физических лиц в оспариваемой сумме 172 924 руб. (п. 7 резолютивной части решения N 75), а также пени, приходящейся на сумму НДФЛ 172 924 руб., и штраф по ст. 123 НК РФ в размере, приходящемся на НДФЛ в сумме 172 924 руб. (Обществом оспаривается полностью штраф в сумме 50 216 руб., исчисленный с суммы НДФЛ 251 081, 00 руб., в то время как НДФЛ оспаривается частично в сумме 172 924 руб.), кроме того, с учетом неоднозначных разъяснений Минфина РФ по вопросу порядка перерасчета налоговой базы и сумм налога на доходы физических лиц, получивших статус налогового резидента; отсутствия прямого порядка в главе 23 Налогового кодекса Российской Федерации.
Ссылка Инспекции на несоблюдение Обществом порядка возврата излишне удержанного налога на доходы физических лиц путем одностороннего зачета встречных обязательств с бюджетом за счет суммы налога по другим физическим лицам со ссылкой на Письмо Минфина РФ от 22.02.2008 г. N 03-04-06-01/41 (отзыв на апелляционную жалобу Общества), отклоняется, по указанному основанию Обществу не вменялось неправомерное не удержание и не перечисление НДФЛ в размере 172 924 руб.
В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.
Указанные выше обстоятельства не учтены судом первой инстанции, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Шахта Алексиевская" о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области от 29.09.2009 г. N 75 по обязанию уменьшить соответствующие убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в связи с непринятием в состав расходов затрат налогоплательщика в размере 12 237 931, 05 руб. (пункты 5, 6 резолютивной части решения); уменьшения к возмещению в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 1 118 412 руб. (мотивировочная часть решения п. 1.6), обязании удержать и перечислить налог на доходы физических лиц в сумме 172 924 руб., соответствующих сумм и налоговой санкции по ст. 123 НК РФ, приходящихся на сумму НДФЛ 172 924 руб., а апелляционная жалоба Общества в указанной части - удовлетворению.
Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области, у суда апелляционной инстанции не имеется.
По правилам ст. 110 АПК РФ понесенные Обществом судебные расходы в виде уплаты в федеральный бюджет государственной пошлины по апелляционной инстанции, в связи с ее удовлетворением подлежат возмещению путем взыскания с Инспекции в размере 2000 рублей.
Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 марта 2010 г. по делу N А27-317/2010 отменить в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Шахта Алексиевская" о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области от 29.09.2009 г. N 75 по обязанию уменьшить соответствующие убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в связи с непринятием в состав расходов затрат налогоплательщика в размере 12 237 931, 05 руб. (п. 5, п. 6 резолютивной части решения Инспекции); уменьшения к возмещению в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 1 118 412 руб. (п. 1.6 мотивировочной части решения Инспекции); по обязанию удержать и перечислить не удержанный налог на доходы физических лиц в сумме 172 924 руб., соответствующих сумм пени и налоговой санкции по ст. 123 НК РФ, приходящихся на сумму НДФЛ 172 924 руб.
Принять в указанной части по делу новый судебный акт.
Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области N 75 от 29.09.2009 г. в части обязания ОАО "Шахта Алексиевская" уменьшить соответствующие убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в связи с непринятием в состав расходов затрат налогоплательщика в размере 12 237 931, 05 руб. (п. 5, п. 6 резолютивной части решения Инспекции); уменьшения к возмещению в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 1 118 412 руб. (п. 1.6 мотивировочной части решения Инспекции); обязания удержать и перечислить не удержанный налог на доходы физических лиц в сумме 172 924 руб., соответствующих сумм пени и налоговой санкции по ст. 123 НК РФ, приходящихся на сумму НДФЛ 172 924 руб.
Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области в пользу открытого акционерного общества "Шахта Алексиевская" судебные расходы по апелляционной инстанции в размере 2000 рублей.
В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
Н.А.УСАНИНА
Судьи
И.И.БОРОДУЛИНА
С.В.КРИВОШЕИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА ОТ 24.06.2010 N 07АП-1468/10 ПО ДЕЛУ N А27-317/2010
Разделы:Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)
Обращаем Ваше внимание на то обстоятельство, что данное решение могло быть обжаловано в суде высшей инстанции и отменено
СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 июня 2010 г. N 07АП-1468/10
Резолютивная часть объявлена 22 июня 2010 г.
Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2010 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Усаниной Н.А.
судей Бородулиной И.И., Кривошеиной С.В.
при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.
при участии:
от заявителя: Попова Е.Б. по доверенности от 08.06.2010 г., Цуляуф Е.В. по доверенности от 25.09.2009 г.
от заинтересованного лица: Кожанова С.Ю. по доверенности от 27.01.2010 г., Кашин А.С. по доверенности от 11.01.2010 г., Новикова Л.В. по доверенности от 31.12.2010 г.
рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы
открытого акционерного общества "Шахта Алексиевская", Межрайонной ИФНС России N 2 по Кемеровской области
на решение Арбитражного суда Кемеровской области
от 24 марта 2010 года по делу N А27-317/2010 (судья Мишина И.В.)
по заявлению открытого акционерного общества "Шахта Алексиевская"
к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области о признании недействительным решения N 75 от 29.09.2009 г.
установил:
Открытое акционерное общество "Шахта Алексиевская" (далее ОАО "Шахта Алексиевская", налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 29.09.2009 г. N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 50 216 руб. за неполную уплату налога на доходы физических лиц; доначисления единого социального налога за 2007 - 2008 гг. в сумме 29 144, 99 руб., соответствующих сумм пени; доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2008 г. в сумме 30 423, 21 руб., соответствующих сумм пени; обязании внесения исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; обязании уменьшить суммы убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 16 417 343 руб., обязания удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в размере 172 924 руб. (с учетом принятых судом уточнений к заявленным требованиям).
Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.03.2010 г. заявленные ОАО "Шахта Алексиевская" требования удовлетворены частично, решение Межрайонной ИФНС N 2 по Кемеровской области от 29.09.2009 г. N 75 признано недействительным в части обязания уменьшить соответствующие суммы убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в связи с непринятием в состав расходов затрат в размере 4 179 411, 95 руб. по взаимоотношениям с ООО "МенотекСтрой"; в части доначисления единого социального налога за 2007 - 2008 г.г. на сумму 29 144, 99 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2008 г. на сумму 30 423, 21 руб., начисления соответствующих сумм пени и обязании внести соответствующие изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.
Не согласившись с принятым судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.03.2010 г. отменить и принять по делу новый судебный акт в части отказанных в удовлетворении требований, в том числе по следующим основаниям:
- - по взаимоотношениям с ООО "Арт-Дизайн", ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи"; ООО "Альтаир", ООО "МенотекСтрой" не дана оценка в совокупности всем условиям произведенных поставок, которые носили реальный характер, поставщики являлись отчитывающими налогоплательщиками, все расчеты произведены безналичным путем; анализ выписки банков о движении денежных средств по расчетному счету поставщиков свидетельствует об осуществлении ими деятельности, приобретения и несения расходов от такой деятельности;
- - по налогу на доходы физических лиц по истечении 183 календарных дней, иностранцами приобретен статус налогового резидента РФ (в 2008 г.), следовательно, НДФЛ, который ранее был исчислен и удержан из доходов иностранца (2007 г.) должен быть пересчитан по ставке 13% на дату, после которой статус физического лица уже не изменится; разница между удержанным у иностранца НДФЛ и НДФЛ, который был пересчитан, является излишне удержанной суммой налога и подлежит возврату иностранцу по его письменному заявлению (п. 1 ст. 231 НК РФ), при наложении на Общество обязанности в части уплаты сумм НДФЛ и пени не приняты обстоятельства, что налоговый агент уже произвел возврат перерассчитанного за 2007 г. налога, то есть не удержал его у физических лиц; в этой связи сумму недоимки по НДФЛ, который не удержан у физического лица налоговый орган не вправе взыскивать; тем более, что уплата налога за счет средств налогового агента не допускается (п. 9 ст. 226 НК РФ).
- Межрайонной ИФНС России N 2 по Кемеровской области также подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.04.2010 г., в которой просит решение суда отменить в части удовлетворенных требований ОАО "Шахта Алексиевская" и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований полностью по основаниям неполного выяснения обстоятельств, имеющих значения для дела;
- - в отношении сумм убытков в 2008 г. 4 179 411, 95 руб. по представленным налогоплательщикам выпискам по счету 10, по субсчетам 10.8, 10.5, 10.6 по некоторым наименованиям товаров, поступивших от ООО "МенотекСтрой" невозможно установить, что товар по указанным наименованиям на сумму 4 179 411, 95 руб. находился на остатке на складе на 31.12.2008 г. и получен именно от ООО "МенотекСтрой";
- - в части доначисления ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в нарушение п. 7 ст. 255, п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237 НК РФ, Федерального закона N 167-ФЗ не признаны налогоплательщиком объектом налогообложения единым социальным налогом и не учтены при определении налоговой базы сумм расходов на возмещение работникам стоимости проезда самого работника к месту использования ежегодного отпуска в пределах Российской Федерации и обратно любым видом транспорта, в том числе легковым (кроме такси) за 2007 - 2008 г.г. на общую сумму 438 824, 53 руб.
Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2010 г. апелляционные жалобы сторон по делу приняты для совместного рассмотрения.
В суде апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле доводы своих апелляционных жалоб поддержали, настаивали на их удовлетворении в обжалуемых частях, доводы каждой из апелляционных жалоб процессуальной стороны не признали по основаниям, изложенным в отзывах.
Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит основания для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 24.03.2010 г. в части отказа в удовлетворении заявленных требований ОАО "Шахта Алексиевская".
Следуя материалам налоговой проверки, решением Инспекции от 29.09.2009 N 75, вынесенным по результатам выездной налоговой проверки ОАО "Шахта Алексиевская" (акт проверки от 04.09.2009 N 77), применительно к предмету спора, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению, в виде штрафа в сумме 50 216 руб.; Обществу доначислены единый социальный налог 29 144, 99 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 30 423, 21 руб., соответствующие суммы пени, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 27 213, 57 руб., а также указано внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить завышенные убытки при исчислении налоговой базы за 2007 год в сумме 3 991 358 руб., завышенные не перенесенные убытки на конец 2008 года в сумме 128 488 665 руб., удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в размере 251 081 руб. (оспаривается Обществом частично в сумме 172 924 руб.), произвести перерасчет налоговой базы и сумм налога на доходы физических лиц.
Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области от 27.11.2009 N 883 апелляционная жалоба ОАО "Шахта Алексиевская" на решение нижестоящей Инспекции удовлетворена частично, решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области от 29.09.2009 N 75 отменено в части доначисления земельного налога в размере 17694 руб., водного налога в размере 79 496 руб., соответствующей пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в остальной части решение Инспекции остановлено без изменения, утверждено, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения, что послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи, выслушав пояснения представителей сторон, суд первой инстанции пришел к следующим выводам:
По эпизоду обязания внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в связи с уменьшением Инспекцией предъявленного к возмещению за 2007-2008 налога на добавленную стоимость и уменьшением суммы убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 16 417 343 руб.
Основанием для обязания заявителя внести указанные исправления в документы бухгалтерского и налогового учета послужил вывод Инспекции о том, что представленные налогоплательщиком первичные документы по взаимоотношениям с ООО "МенотекСтрой", ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн", ООО "Альтаир" не являются надлежащими документальными доказательствами понесенных расходов по приобретению товаров, работ (услуг), в том числе, по уплате налога на добавленную стоимость, как содержащие недостоверную информацию и не подтверждающие наличие между заявителем и названными обществами реальных финансово-хозяйственных операций.
Признавая отсутствие у налогоплательщика права на заявление в составе расходов, (в том числе с учетом НДС), затрат по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн", ООО "Альтаир", частично по ООО "МенотекСтрой" суд первой инстанции исходил из того, что представленные первичные документы содержат недостоверные сведения, ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа со ссылкой на показания свидетелей, результаты почерковедческой экспертизы в отношении подписей Дьячук И.А., Филонова В.В., Зориной В.А., Миракова А.К.
Исходя из положений статей 41, 247, 251 НК РФ, определяющих объект обложения налогом на прибыль как доход, уменьшенный на величину произведенных расходов (как экономическую выгоду); статей 169, 171, 172 НК РФ, определяющих право на вычет сумм НДС, уплаченных в стоимости приобретения товара (выполненных работ, оказанных услуг) на основании счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие их на учет, отражению в счетах-фактурах сведений, установленных статей 169 НК РФ, следует, что расходы для целей налогообложения, заявленное право на налоговый вычет должны подтверждаться представленными налогоплательщиком документами, а предъявленные счета-фактуры соответствовать предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; произведенные хозяйственные операции должны быть осуществлены реально.
В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для принятия, как сумм расходов, так и НДС в составе цены приобретения товаров (работ, услуг), и отражению в них достоверных сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца товара (работ, услуг).
Следовательно, при соблюдении контрагентами указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в выставленных контрагентами счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о представлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.
Вместе с тем, положенные в основу ненормативного правового акта обстоятельства и выводы налогового органа в части взаимоотношений с ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн", ООО "Альтаир", ООО "МенотекСтрой", сами по себе во взаимосвязи и совокупности, по мнению суда апелляционной инстанции, не могут быть расценены как подтверждающие необоснованность заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды в виде включения в состав налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходов по приобретению товара, налоговых вычетов, уменьшающих налогооблагаемую базу по НДС, уплаченного в составе цены приобретения товара.
Проведенные Инспекцией мероприятия налогового контроля с достоверностью не свидетельствуют о заявлении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
В соответствии со ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.
В силу статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.
По смыслу статьи 1 Федерального закона от 08.08.2010 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" под государственной регистрацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - понимаются акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Из материалов дела следует и не опровергнуто Инспекцией, что на момент совершения и исполнения сделок между ОАО "Шахта Алексиевская" с спорными контрагентами ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн", ООО "Альтаир", ООО "МенотекСтрой" являлись действующими юридическими лицами, их регистрация в установленном законом порядке не была признана недействительной.
На период проверки и совершения операций руководителем ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" значился Дьячук И.А., руководителем ООО "АртДизайн" - Зорина В.А., ООО "Альтаир" - Мираков А.К., ООО "МенотекСтрой" - Филонов В.В.
При этом показания указанных лиц, отрицавших свою причастность к деятельности названных Обществ, не содержат сведений об обстоятельствах, связанных с деятельностью данных контрагентов либо налогоплательщика.
В то время, как в обоснование правомерности заявленных налоговых вычетов и отнесения в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат по оплате товаров, работ (услуг) ООО "Менотек Строй", ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн" и ООО "Альтаир" в 2007 - 2008 годах ОАО "Шахта Алексиевская" в ходе выездной налоговой проверки были представлены первичные документы, в том числе, договоры, заключенные с ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" от 28.09.2007 г. N МД-13-07-278 на выполнение работ по монтажу монорельсовой дороги ДП-155У, от 14.11.2007 N 16ГКМ/2007/ТрУ на оказание транспортных услуг; с ООО "МенотекСтрой" договор поставки от 12.08.2008 N 17, с ООО "АртДизайн" договоры подряда от 13.08.2007 N 21/07-206, от 29.09.2007 N 22/07-249, от 02.10.2007 N 24/07-264, от 01.10.2007 N 23/07-268, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, приходные ордера, акты сверок, платежные документы, акты сверок, которые поставлены под сомнение и не приняты Инспекцией в целях подтверждения произведенных по ним расходов и вычетов по НДС по основаниям отрицания руководителями контрагентов отношения к их деятельности: по ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" допрошенный свидетель Дьячук И.А. (руководитель и учредитель) 23.11.2007 г. попал в аварию, лично не подписывал договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ в течение 2008 г., заключением эксперта от 06.08.2009 г. N 387, от 16.05.009 г. N 276, от 15.07.2009 г. N 361 подписи от имени Дьячук И.А., расположенные в электрографических копиях документах ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" по взаимоотношениям с ОАО "Шахта Алексиевская" выполнены не самим Дьячуком И.А., а иным лицом; по ООО "МенотекСтрой" показаниями Филонова В.В., заключением эксперта от 14.07.2009 г. N 360 подписи от имени Филонова А.В. на представленных документах по взаимоотношениям с ОАО "Шахта Алексиевская" выполнены не им самим, а другим (одним) лицом; по ООО "Альтаир" показания Миракова А.К., заключение эксперта N 435 от 24.08.2009 г.; по ООО "АртДизайн" Зорина В.А., пояснила, что не помнит, подписывали какие-либо документы или нет.
При этом иные обстоятельства, могущие свидетельствовать в совокупности о необоснованности получения налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами: невозможность реального осуществления контрагентами хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения, или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей хозяйственной деятельности, Инспекцией в ходе проведения проверки не добыто и в основу оспариваемого решения не положено, Инспекция лишь констатировала факт подписания первичных учетных документов неуполномоченными лицами, на основании чего сделала вывод о недостоверности сведений, содержащихся в представленных в обоснование заявленной налоговой выгоды документах.
Вместе с тем, невозможность осуществления поставщиками реальной хозяйственной деятельности, совершения ими реальных хозяйственных операций, что следует из движений по расчетным счетам, согласно которым контрагенты в период совершения сделок с налогоплательщиком совершали хозяйственные операции, в том числе, по приобретению и реализации товаров, Инспекцией не опровергнута.
Так ссылаясь на невозможность подписания счетов-фактур Дьячук И.А., Инспекцией не учтено, что договор на оказание транспортных услуг N 16ГКМ/2007/трУ-42 от 14.11.2008 г., заключенный между ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" и ОАО "Ленинское шахтоуправление" подписан Дьячуком И.А. (заключение эксперта л.д. 87, 88 т. 13), доказательств того, что договора на ведение монтажных работ подвесной монорельсовой дороги, транспортных услуг по перевозке оборудования, грузов, материалов и людей монорельсовым транспортном (исходя из предмета договора N 16ГКМ/2007/ТрУ-42 (п. 1.1, л.д. 38 - 47, т. 14)) со стороны ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" не выполнены, отсутствие монорельсовой дороги (осмотр не производился), а равно оказание транспортных услуг, которые были связаны с монтажом монорельсовой дороги и производились в шахте (под землей); выполнение данных работ иными лицами, неоплаты за выполненные работы, оказанные услуги, невозможности выполнения монтажа в связи с недостаточностью материальных и трудовых ресурсов, не соответствия уставной деятельности совершения контрагентом таких работ, Инспекцией не установлено; факт принятия комиссией выполненных работ по монтажу монорельсовой дороги ДП-155У по конвейерному штреку 324, вентиляционному штреку 324 и путевому квершлагу N 2 с ведомостью объемов работ (комиссионный акт, ведомость л.д. 138, 139 т. 3) Инспекцией под сомнение не поставлены, ни один из членов комиссии на предмет фактического монтажа монорельсовой дороги, чьими силами велся монтаж, Инспекцией не допрошены, ссылка на представление журнала проведения инструктажа за период с 01.10.2007 г. по 01.05.2008 г. только на трех работников ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", указанных ОАО "Шахта Алексиевская" в табелях учета выходов - Королев Г.Н., Ахунзянов А.В., Судиловский И.В. за 2 октября 2007 г. (стр. 8 решения Инспекции л.д. 28, т. 1)) не свидетельствует об отсутствии реальности работ и оказанных услуг ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи".
Не исследованы и Инспекцией обстоятельства того, что исполнитель по договорам (ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи") осуществлял подрядные работы с привлечением субподрядчиком, в частности, по договору от 28.09.2007 г. N Мд-к-13-07, от 14.11.2007 г., по договору N 16ГКМ-к-2007/ТрУ9-37 (л.д. 63 - 80, т. 17), невозможность исполнения которых Инспекцией не доказана.
Факт нахождения на излечении Дьячук И.А., заключение эксперта не могут являться доказательствами, в достаточной мере подтверждающими необоснованность заявленной налоговой выгоды по спорному контрагенту; не отражение в отчетности указанных операций ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" не установлено, а равно не опровергнут ввод монорельсовой дороги в эксплуатацию (выдано разрешение сертификат соответствия N 0155213, разрешение N РРС 00-19309, л.д. 81, 82, т. 17).
Кроме того, Инспекцией не дана оценка представленным ликвидатором счетам-фактурам о взаимоотношениях с ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", по каким основаниям они не приняты с учетом содержание той же операции и первичных документов в подтверждение понесенных расходов по монтажу монорельсовой дороги.
В части ООО "МенотекСтрой" Инспекцией не оспаривается факт реализации в адрес ОАО "Шахта Алексиевская" товаров: датчик, звонок, соединитель лент, подвес арочный, тапреп-растяжка и др., приобретенные ООО "МенотекСтрой" у ООО "Экспотрейд", фактически Инспекцией вменяется невозможность приобретения указанного товара ООО "МенотекСтрой" для последующей поставки ОАО "Шахта Алексиевская" у ООО "Экспотрейд" со ссылкой на не учреждение ООО "Экспотрейд" Малуновым Д.С. (при вступлении в брак с 25.04.2006 г. фамилия изменена на Морозов); при этом не оспаривается перечисление денежных средств ОАО "Шахта Алексиевская" на расчетный счет ООО "МенотекСтрой", а установленные Инспекцией факты перечисления последним на расчетный счет ООО "Экспотрейд", со счета ООО "Экспотрейд" снятые по чеку Кузнецовым С.И., который подтвердил как заместитель директора ООО "Экспотрейд" получение по чеку денежных средств с расчетного счета ООО "Экспотрейд" для дальнейшей сдачи в кассу ООО "Экспотрейд", сами по себе не свидетельствуют об отсутствии реальности совершенной сделки между ОАО "Шахта Алексиевская" и ООО "МенотекСтрой", поскольку фактически налогоплательщику вменены негативные последствия в виде непринятия уменьшения затрат в целях исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС по операциям между ООО "МенотекСтрой" и ООО "Экспотрейд", в то время как между ОАО "Шахта Алексиевская" и ООО "Экспотрейд никаких взаимоотношений Инспекцией не установлено, доказательств того, что в дальнейшем обналиченные Кузнецовым денежные средства возвратились ОАО "Шахта Алексиевская" (т.е. особые формы расчетов) не представлено; напротив материалы дела свидетельствуют об обратном, в целом, при не установлении Инспекцией невозможности осуществления ООО "МенотекСтрой" (только показания Филонова и экспертное заключение) поставки товара в адрес ОАО "Шахта Алексиевская", не принятие последним товара на учет и не использования в хозяйственной деятельности, факт списания в производство Инспекцией не оспаривается (анализ счетов субконто: 87.8.1 "Расходы по ТМЦ", 60.1.1 "Расчеты с поставщиками"; журналы проводок по счетам 10.5, 60.1.1, 10, 10.8, 97.8.1 "Запасные части", "Материалы", "Материалы по монорельсовой дороге"; "Расходы будущих периодов по ТМЦ"; оборотно-сальдовая ведомость по счету 10.5 "Запасные части", л.д. 6 - 86, т. 18); наличия отношений аффилированности и сознательного выбора ОАО "Шахта Алексиевская" названного контрагента, не подтверждают необоснованность заявленной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "МенотекСтрой".
Аналогично по ООО "АртДизайн", те обстоятельства, что ОАО "Шахта Алексиевская" произведена оплата путем безналичного расчета, фактическое выполнение строительно-монтажных работ подрядчиком (строительство гаражей, устройство и отделка лестничных маршей, л.д. 87 - 91, т. 17, л.д. 2 - 44, т. 4, л.д. 142 - 150, т. 15, л.д. 1 - 67, т. 16), непредставления доказательств их отсутствия или производства иными лицами, дальнейшее перечисление поступивших на расчетный счет ООО "АртДизайн" денежных средств на счет ООО "Торговая Компания "Коммерческий Альянс" далее ИП Герасимову Б.В. и снятие физическим лицом Герасимовым Б.В., при отсутствии каких-либо взаимоотношений между ООО "Торговая Компания "Коммерческий Альянс" и ИП Герасимовым Б.В., физическим лицом Герасимовым Б.В., и всех с ОАО "Шахта Алексиевская", могут свидетельствовать о недобросовестности ООО "АртДизайн" и предъявления требований к ООО "АртДизайн", ИП Герасимову, физическому лицу Герасимову (по доначислению дохода), но не налогоплательщику ОАО "Шахта Алексиевская", выполнившему свои обязательства по договору и приобретшего выполненные работы для осуществления предпринимательской и иной хозяйственной деятельности; при этом сама Зорина В.А. не отрицала, что она являлась директором ООО "АртДизайн" с 2005 г., заключала ли договора не помнит; по рекомендации шахты субподрядные работы выполнены через субподрядчика - ООО ТК "Коммерческий Альянс", что в совокупности подтверждает правомерность заявленной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "АртДизайн".
По непринятию расходов и вычетов НДС по взаимоотношениям с ООО "Альтаир" Инспекцией вменено подписание документов неуполномоченным лицом Мираковым А.К., отсутствие возможности осуществления реальных операций по сделкам с ООО "Альтаир", несуществующие государственные номера транспортных средств, при этом, иных доказательств в совокупности подтверждающих необоснованность заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды Инспекцией не добыто, факт оплаты не оспаривается, движение по расчетному счету ООО "Альтаир" не исследовалось, в то время как из представленной в материалы дела выписки по расчетному счету ООО "Альтаир" (л.д. 14 - 18, т. 9) следует совершение хозяйственных операций; принятие на учет товара и использование его ОАО "Шахта Алексиевская" (л.д. 134 - 150, т. 14, л.д. 1 - 51, т. 15, л.д. 111 - 122, т. 18, л.д. 9, 10 т. 19), указанные обстоятельства Инспекцией не опровергнуты.
Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией ОАО "Шахта Алексиевская", что по одним и тем же документам, по одним и тем же обстоятельствам, в том числе, и ТОРГ-12, Инспекцией частично приняты расходы в целях исчисления налога на прибыль, с учетом того, что для принятия вычета по НДС имеет значение оформленный в соответствии с установленным порядком счет-фактура и принятие товара (работ, услуг) на учет, отсутствие транспортных средств, численности контрагентов преимущественно влияют на документальную подтвержденность произведенных затрат, которые фактически Инспекцией в части приняты, так по ООО "АртДизайн" не приняты в расходы стоимость работ в сумме 883 790, 00 руб. по счету-фактуре от 26.09.2007 г. N 28, фактически за данный период времени указанный контрагент осуществил работы на общую сумму 3 580 981, 00 руб., из них: 883 790, 00 руб. в 2007 г. отнесено на счет 26, в 2008 г. исправлено с отнесением на счет 08; 2 697 191, 46 руб. в 2007 г. включено в состав кап. вложений, из состава объект "АКБ лестничные марши" на сумму 442 349, 1 руб., введен в эксплуатацию в ноябре 2007 г. с начислением амортизации, стоимость указанных работ 442 349, 1 руб. предъявлена ООО "АртДизайн" по счетам-фактурам N 71, 72 от 22.10.2007 г., 24.10.2007 г.; по ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи" не принято в расходы стоимость работ 2007-2008 г.г. на сумму 4 778 905, 72 руб., фактически за данный период времени указанный контрагент выполнил работы на сумму 8 353 559, 29 руб., в том числе: 4 778 905, 72 руб. - отнесено на счета затрат, 7 494 314, 28 руб. - изначально учтено по счету 08/4 "Монтаж объектов ОС" с последующим списанием на себестоимость через сч. 97/8.2 "Расходы будущих периодов по услугам", т.е. одни и те же документы по содержанию и подписанные Дьячук И.А. Инспекция принимает, часть не принимает; по ООО "МенотекСтрой" Инспекцией указано на неправомерное уменьшение убытков в размере 5 129 563, 00 руб., что соответствует бухгалтерской проводке Д10 "ТМЦ" - К60.1.1 "расчеты с поставщиками и подрядчиками", в силу ст. 254 НК РФ в состав материальных расходов включаются стоимость приобретенных и использованных в производстве ТМЦ (списанных на нужды производства), однако часть ТМЦ, которые Инспекция посчитала включенными в расходы по состоянию на 31.12.2008 г. числится на сальдо сч. 10, т.е. не списаны в производство (тормозные тележки); по ООО "Альтаир" не принята в расходы стоимость ТМЦ на сумму 5 625 086, 00 руб., фактически поставлены ТМЦ на сумму 8 353 559, 29 руб., по идентичным первичным документам и их содержанию, в том числе, подписанных Мираковым А.К., частично расходы в сумме 2 728 473, 29 руб. приняты.
В данной части Инспекцией не обоснованна методика и подход не принятия расходов и вычетов по НДС по идентичным документам, одним и тем же обстоятельствам выявленных нарушений относительно содержащихся в них недостоверных сведений, ссылка суда в указанной части (стр. 27 решения) на не нарушение определения налоговых обязательств налогоплательщика Инспекцией частичным принятием расходной части, прав и законных интересов ОАО "Шахта Алексиевская" не может быть признана обоснованной, поскольку судом не указано каким нормативно-правовым актам соответствует такой выборочный подход Инспекции; а исходя из предмета выездной налоговой проверки - контроль за правильностью и своевременностью уплаты налогов (п. 4 ст. 89 НК РФ), такой подход не подтверждает правильность установления налоговым органом налоговых обязательств налогоплательщика.
Как обоснованно указано судом первой инстанции, законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товаров (работ, услуг) в договорах, первичных документах, выставленных счетах-фактурах, однако, указание Инспекцией на противоречивость сведений, содержащихся в таких документах со ссылкой на показания лиц, экспертные заключения, при не даче оценки реального осуществления хозяйственных операций, не установлении согласованности действий налогоплательщика со спорными контрагентами; проявления им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, все лица, допрошенные Инспекцией и отрицавшие свою причастность к деятельности организаций-поставщиков, на момент совершения сделок значились учредителями и руководителями организаций, что проверено и удостоверено внесением сведений в ЕГРЮЛ, в связи с чем, не вызывало сомнения в процессуальной правоспособности таких организаций как юридических лиц при вступлении с ними в финансово-хозяйственные отношения, в совокупности не подтверждают необоснованность заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Монотранс Комплекс Технолоджи", ООО "АртДизайн", ООО "Альтаир", ООО "МенотекСтрой" (в отказанной части), что повлекло неправомерное возложение на ОАО "Шахта Алексиевская" обязанности по уменьшению завышенных убытков при исчислении налоговой базы за 2007 г., завышенных не перенесенных убытков на конец 2008 г. (п. 5, п. 6 резолютивной части решения) в размере 12 237 931, 05 руб. (16 417 343 - 4 179 411, 95 (в части удовлетворенной судом первой инстанции); уменьшения к возмещению в завышенных размерах НДС в сумме 1 118 412 руб. (мотивировочная часть решения N 75 от 29.09.2009 г., стр. 21); согласно пояснениям представителей Инспекции уменьшенный к возмещению в завышенных размерах НДС по спорным контрагентам указан в п. 4 резолютивной части решения "внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета" без указания суммы, в пункте 3.1 резолютивной части решения отсутствует предложение по уплате недоимки по НДС в сумме 1 118 412 руб., однако сторонами подтверждено, что на сумму 1 118 412 руб. Инспекцией выставлено требование об уплате налога, в связи с чем, решение Инспекции в указанной части (мотивировочная часть п. 1.6 "в проверяемом периоде доначислен налога на добавленную стоимость в сумме 1 118 412 руб.") также подлежит признанию недействительным, поскольку влечет за собой нарушение прав и законных интересов в виде возложения обязанности по уплате НДС в сумме 1 118 412 руб.
По данному эпизоду апелляционная жалоба ОАО "Шахта Алексиевская" подлежит удовлетворению.
В ходе судебного разбирательства судом установлено, что ОАО "Шахта "Алексиевская" в спорном периоде в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "МенотекСтрой", были учтены не все затраты по приобретению товарно-материальных ценностей: общий размер затрат, согласно первичным документам - 5 129 563 руб., а списаны ТМЦ в производство на общую сумму 950 151, 05 руб., поскольку затраты в размере 4 179 411, 95 руб. в силу статьи 254 НК РФ не могли участвовать в формировании налоговой базы для исчисления налога на прибыль по причине не списания соответствующих товарно-материальных ценностей в спорном периоде в производство, что подтверждается представленными ОАО "Шахта Алексиевская" в материалы дела журналами проводок по счету 60.1.1, оборотно-сальдовыми ведомостями по счетам 10.8, 10.8.1, 10.8.2, 10.8.6, суд пришел к обоснованному выводу о несоответствии решения Инспекции в указанной части требованиям налогового законодательства.
В данной части доводы апелляционной жалобы Инспекции не содержат иных доказательств, кроме тех которые приводились в суде первой инстанции и которым дана надлежащая правовая оценка и не опровергающих выводы суда первой инстанции.
Ссылка Инспекции на то, что фактическое включение в налоговую базу по налогу на прибыль спорных затрат в полном объеме подтверждается полученными налоговым органом в ходе проверки письменными объяснениями главного бухгалтера заявителя Сергеевой В.А., представленными в ответ на выставленное налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля требование о представлении документов и полученного заявителем 26.06.2009, правомерно не принята арбитражным судом, пояснения главного бухгалтера не являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу, не подтверждены иными доказательствами; Инспекцией не исследовались обстоятельства фактического списания товара в производство и включения заявителем в налоговую базу по налогу на прибыль соответствующих расходов; инвентаризация спорных ТМЦ не произведена; доводы о том, что представленные заявителем оборотно-сальдовые ведомости не являются достаточными доказательствами, подтверждающими остаток товара на складе, полученного от спорного контрагента, поскольку могут содержать сведения в отношении товара, поступившего не только от ООО "МенотекСтрой", но и от других контрагентов, судом отклонен как основанный на предположении и в порядке статей 65, 68, части 5 статьи 200 АПК РФ документально не подтвержденный; не представлено таких доказательств и в суд апелляционной инстанции.
С учетом изложенного, оснований для принятия доводов апелляционной жалобы Инспекции о незаконности судебного акта в части признания недействительным решения налогового органа от 29.09.2009 N 75 по обязанию ОАО "Шахта Алексиевская" уменьшить соответствующие суммы убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль по затратам налогоплательщика в сумме 4 179 411, 95 руб. по взаимоотношениям с ООО "МенотекСтрой", у суда апелляционной инстанции, не имеется.
По эпизоду доначисления единого социального налога за 2007-2008 г.г. на сумму 29 144, 99 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2008 год на сумму 30 423, 21 руб., начисление соответствующих сумм пени.
Основанием для доначисления заявителю указанных сумм послужил вывод налогового органа о неправомерном не включении обществом в налоговую базу при исчислении единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование произведенных своим работникам выплат в виде компенсаций оплаты работникам и членам их семей, находящимся на иждивении, проезда к месту отдыха и обратно, поскольку данные затраты в силу прямого указания закона (пункт 7 статьи 255 НК РФ) относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и, соответственно, в силу пунктов 1, 3 статьи 236 НК РФ признаются объектом налогообложения ЕСН.
Согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для плательщиков единого социального налога признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.
Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что указанные в пункте 1 выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.
В силу пункта 7 статьи 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся фактические расходы на оплату проезда работников и лиц, находящихся у этих работников на иждивении, к месту использования отпуска на территории Российской Федерации и обратно (включая расходы на оплату провоза багажа работников организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях) в порядке, предусмотренном действующим законодательством - для организаций, финансируемых из соответствующих бюджетов и в порядке, предусмотренном работодателем - для иных организаций.
В соответствии с положениями Коллективного договора на 2007 - 2010 г.г. ОАО "Шахта Алексиевская" производит один раз в три года оплату стоимости проезда самого работника и одного члена его семьи к месту использования ежегодного отпуска в пределах Российской Федерации и обратно любым видом транспорта, в том числе личным легковым (кроме такси) (пункт 7.1).
Положением о порядке возмещения работникам ОАО "Шахта "Алексиевская" и членам их семей стоимости проезда к месту использования ежегодного отпуска и обратно предусмотрен порядок оплаты проезда к месту отдыха и обратно, согласно которому один раз в три года самому работнику и одному члену его семьи в зависимости от фактически использованного личного транспорта возмещается стоимость проезда к месту использования отпуска и обратно.
В соответствии с подпунктом 9 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежит налогообложению стоимость проезда работников и членов их семей к месту проведения отпуска и обратно, оплачиваемая налогоплательщиком лицам, работающим и проживающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в соответствии с действующим законодательством, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.
Согласно статье 325 Трудового кодекса Российской Федерации, статье 33 Закона Российской Федерации от 19.02.1993 N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" (в редакции, действующей в спорный период), лица, работающие в организациях, финансируемых из федерального бюджета, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, имеют право на оплачиваемый один раз в два года за счет средств работодателя (организации, финансируемой из федерального бюджета) проезд к месту использования отпуска в пределах территории Российской Федерации и обратно любым видом транспорта, в том числе личным (за исключением такси), а также на оплату стоимости провоза багажа весом до 30 килограммов.
Размер, условия и порядок компенсации расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для лиц, работающих в организациях, не относящихся к бюджетной сфере, устанавливаются работодателем.
В соответствии с пунктом 3 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 19.02.1993 N 4520-1 о порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" государственные гарантии и компенсации, предусмотренные указанным Законом, распространяются на районы Севера, в которых начисляются районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, но не отнесенные к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям.
Согласно Постановлению Совета министров СССР от 01.08.1989 N 601 "О районных коэффициентах к заработной плате рабочих и служащих предприятий, организаций и учреждений, расположенных в Кемеровской области и на территории городов Воркуты и Инты" в Кемеровской области введен коэффициент к заработной плате в размере 1,3.
С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о не обложении названных доплат единым социальным налогом, поскольку выплачены на основании Закона от 19.02.1993 N 4520-1, не противоречит вышеприведенным нормам материального права и согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 09.07.2009 N 2138/09.
Ссылка налогового органа на то, что спорные выплаты обладают признаками, предусмотренными пунктом 1 статьи 252 НК РФ и в силу прямого указания пункта 7 статьи 255 НК РФ относятся к расходам на оплату труда, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организации, судом не принимается, поскольку налоговым органом не учтены изложенные выше обстоятельства дела и не применены положения подпункта 9 пункта 1 статьи 238 НК РФ.
Арбитражным судом также правомерно принято во внимание, в силу пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" (в редакции, действующей в спорный период) объектом налогообложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов является объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, с учетом изложенных обстоятельств не соответствует закону и доначисление обществу страховых взносов на обязательное пенсионное за 2008 год в сумме 30 423, 21 руб., начисление соответствующей пени.
Кроме того, арбитражным судом обоснованно учтено, на основании пунктов 1, 2 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в действующей в период возникновения спорных правоотношений редакции) контроль за правильностью исчисления и уплатой страховых взносов осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов. Налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.
В силу положений статьи 25.1 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в редакции, действующей в спорный период) решение о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов принимает соответствующий территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации.
Исходя из действующих в спорный период положений Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", Федерального закона от 31.12.2001 N 198-ФЗ "О внесении дополнений и изменений в Налоговый кодекс Российской Федерации и в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сбора", страховые взносы на обязательное пенсионное страхование не являются составной частью единого социального налога.
Согласно статье 3 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ страховые взносы определены законодателем как индивидуально возмездные обязательные платежи, которые уплачиваются в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации и персональным целевым назначением которых является обеспечение права гражданина на получение пенсии по обязательному пенсионному страхованию в размере, эквивалентном сумме страховых взносов, учтенных на его индивидуальном лицевом счете.
Таким образом, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование не отвечают понятию налога, закрепленному в статье 8 НК РФ.
Выводы суда первой инстанции о неправомерном включении Инспекцией в налоговую базу по ЕСН, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование спорных выплат основаны на правильном применении норм материального права, соответствуют фактически установленным по делу обстоятельствам.
В целом доводы апелляционной жалобы Инспекции по данному эпизоду, аналогичны, приводимым в суде первой инстанции, не опровергают выводы суда первой инстанции и в связи с недоказанностью их неправомерности, не подлежат удовлетворению в указанной части.
По эпизоду привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 50 216 руб. за неполную уплату налога на доходы физических лиц, обязание удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в размере 172 924 руб., начисление соответствующих сумм пени.
Основанием для привлечения заявителя к ответственности, начисления пени и предложения удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в указанной части послужил вывод Инспекции о неверном исчислении Обществом НДФЛ, удержанного у резидентов и нерезидентов и перечислению в бюджет.
Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.
Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Как указано в статье 226 Кодекса, российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, приведенные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить налог, исчисленный в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.
Эти действия производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.
В соответствии со статьей 207 НК плательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.
Налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев.
Пунктом 3 статьи 224 Кодекса установлено, что в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, применяется налоговая ставка 30% в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами.
Исходя из положений п. 2 ст. 207 НК РФ при определении 12-месячного периода не имеет значение, приходятся ли эти 12 месяцев на один календарный год или нет; указанные 12 месяцев должны следовать друг за другом, то есть следующих подряд.
Таким образом, указанный период может относиться не только к 12-месячному периоду текущего календарного года, но и к любому непрерывному 12-месячному периоду, в том числе начавшемуся в одном календарном году и продолжающемуся в другом.
В силу положений статьи 226 НК РФ, обязанность налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет сумм налога на доходы физических лиц возникает при установлении факта выплаты заработной платы или иного дохода, облагаемого названным налогом.
Арбитражный судом правомерно установлено, наличие у заявителя правовых оснований для перерасчета в 2008 году суммы НДФЛ с доходов иностранных работников, ранее исчисленной по ставке 30%, что не отрицается налоговым органом физическим лицам Захаренко А.Д., Лембер Н.И., Хитько С.В., с которыми ОАО "Шахта Алексиевская" с 01.10.2007 г. заключены трудовые договора, таким образом, на момент приема на работу и позднее на даты выплаты доходов в 2007 г., иностранцы не имели статуса налогового резидента, и Общество удерживало НДФЛ с их доходов по ставке 30% (п. 3 ст. 224 НК РФ); в дальнейшем, по истечении 183 календарных дней, названными лицами был приобретен статус налогового резидента (в 2008 г.), в связи с чем, НДФЛ, ранее исчисленный и удержанный из доходов иностранцев подлежал перерасчету по ставке 13% на дату, после которой статус физического лица уже не изменится; при этом разница между удержанным у иностранца НДФЛ и НДФЛ, который был пересчитан признается излишней удержанной суммой налога и подлежит возврату иностранцу по его письменному заявлению (п. 1 ст. 231 НК РФ).
Положения главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации "Налог на доходы физических лиц" не содержат прямого указания на осуществления перерасчета в зависимости от начала-окончания налогового периода (только в пределах одного налогового периода), в то время как Инспекцией время пребывания физического лица как не налогового резидента разбито отдельно на календарные года 2007 г., 2008 г. и с учетом приобретения статуса налогового резидента в 2008 г. (Захаренко, Лембер, Хитько) произведен перерасчет сумм НДФЛ (со ставки 30% на 13%), начиная с доходов, полученных с 1 января 2008 г.
При этом основанием для такого перерасчета Инспекцией в решении (стр. 66 решения, л.д. 86 т. 1) указано письмо Минфина России от 16.03.2007 г. N 03-04-07/30, в дополнительной отзыве по делу от 19.02.2010 г. (л.д. 119 - 125, т. 17) Инспекция ссылается на Письмо Минфина России от 26.07.2007 г. N 03-04-06-01/268.
Однако, по данному вопросу Минфином России давались неоднозначные разъяснения, так в Письме от 13.02.2009 г. N 03-04-06-01/32 даны рекомендации, если работник организации - иностранный гражданин по итогам 2007 г. был признан налоговым резидентом, то доходы данного работника, полученные в 2008 г., могут облагаться по ставке 13%. В случае увольнения работника в 2008 г. его налоговый статус определяется организацией- работодателем на дату прекращения трудовых отношений. Если работник будет признан налоговым резидентом РФ с учетом 12-месячного периода, предшествующего дате его увольнения, пересчет сумм налога по ставке 30 процентов не производится.
В связи с чем, правомерность применения ставки 13% определяется по календарной совокупности нахождения лица на территории РФ на срок более 183 дней в 2007 - 2008 г.г., независимо на расторжение договора в 2008 г. и течения срока пребывания в 2008 г. менее 183 дней - перерасчет со ставки 13% до 30% за 2008 г. не производится.
При этом, следуя материалам налоговой проверки определяя дату пребывания данных физических лиц на территории Российской Федерации Инспекцией фактический период пребывания определен исходя из справок Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области (отделение г. Полысаево) (пункты 6.7, 6.8, 6.9, 6.10 раздела 6 "Налог на доходы физических лиц" решения Инспекции), трудовые договора не исследованы, согласно п. 1.4 трудовых договоров N 1662 от 01.10.2007 г. с Хитько С.В., N 1660 от 01.10.2007 г. с Лембер Н.И., N 1661 с Захаренко А.Д. срок действия договоров устанавливается с 01.10.2007 г. по 21.08.2008 г., т.е. трудовые функции выполнялись на срок более 183 дней.
Однако, указывая на отсутствие у налогового агента права в период возникновения спорных правоотношений произвести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый период, судом первой инстанции не учтены положения пункта 9 ст. 226, ст. 231 НК РФ.
Пунктом 2 ст. 231 Кодекса предусмотрено, что суммы налога, не удержанные с физических лиц или удержанные налоговыми агентами не полностью, взыскиваются ими с физических лиц до полного погашения этими лицами задолженности по налогу в порядке, предусмотренном ст. 45 Кодекса.
При этом согласно п. 4 ст. 226 Кодекса удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику.
В соответствии с п. 5 ст. 226 Кодекса при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика.
В силу п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.
В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.
Из пункта 1 статьи 45 НК РФ усматривается, что налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Основания, по которым налогоплательщик признается исполнившим обязанность по уплате налога, перечислены в пункте 2 этой статьи Кодекса.
В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с настоящим Кодексом на налогового агента (пп. 5 п. 2 ст. 45 Кодекса).
Таким образом, в случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно он является должником перед бюджетом.
В силу ст. 75 НК РФ пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налоговый агент должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.
Исходя из положений пунктов 4, 6, 9 статьи 226 НК РФ налоговый агент обязан удержать сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика.
Вместе с тем налоговый орган не учитывает, что согласно пункту 4 статьи 24 и пункту 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги.
Следовательно, лишь в случае удержания суммы налога налоговым агентом он обязан перечислить в бюджет эту сумму и соответствующие пени, установленные статьей 75 НК РФ.
В данном случае, следует, что спорные суммы НДФЛ не были удержаны из дохода иностранных физических лиц, а произведен перерасчет налога, что следует и из п. 7 резолютивной части решения Инспекции N 75, где указано на удержание и перечисление в бюджет суммы не удержанного налога на доходы физических лиц.
Поскольку нормы Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие порядок уплаты налогов, установленный для налогоплательщиков, применяются к налоговым агентам только в отношении удержанных с налогоплательщиков сумм налогов, соответственно, оснований для взыскания этих сумм и начисления пени за их неуплату с Общества не имеется.
Пунктом 9 ст. 226 НК РФ установлено, что уплата НДФЛ за счет средств налоговых агентов не допускается.
Материалы налоговой проверки не содержат сведений о том, что физические лица, с выплаченных доходов которых Общество удержало и в дальнейшем произвело перерасчет сумм налога на доходы физических лиц состояли на момент вынесения решения Инспекцией, в трудовых отношениях с ОАО "Шахта Алексиевская", в связи с чем, Общество лишено возможности удержать с них налог.
В то же время согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 228 НК РФ обязанность по исчислению и уплате налога в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков - физических лиц.
Таким образом, не может быть удержан дополнительно начисленный налог непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате и перечислен в бюджетную систему Российской Федерации (п. 8 резолютивной части решения Инспекции), а равно удержан и перечислен в бюджет не удержанный налог на доходы физических лиц в оспариваемой сумме 172 924 руб. (п. 7 резолютивной части решения N 75), а также пени, приходящейся на сумму НДФЛ 172 924 руб., и штраф по ст. 123 НК РФ в размере, приходящемся на НДФЛ в сумме 172 924 руб. (Обществом оспаривается полностью штраф в сумме 50 216 руб., исчисленный с суммы НДФЛ 251 081, 00 руб., в то время как НДФЛ оспаривается частично в сумме 172 924 руб.), кроме того, с учетом неоднозначных разъяснений Минфина РФ по вопросу порядка перерасчета налоговой базы и сумм налога на доходы физических лиц, получивших статус налогового резидента; отсутствия прямого порядка в главе 23 Налогового кодекса Российской Федерации.
Ссылка Инспекции на несоблюдение Обществом порядка возврата излишне удержанного налога на доходы физических лиц путем одностороннего зачета встречных обязательств с бюджетом за счет суммы налога по другим физическим лицам со ссылкой на Письмо Минфина РФ от 22.02.2008 г. N 03-04-06-01/41 (отзыв на апелляционную жалобу Общества), отклоняется, по указанному основанию Обществу не вменялось неправомерное не удержание и не перечисление НДФЛ в размере 172 924 руб.
В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.
Указанные выше обстоятельства не учтены судом первой инстанции, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Шахта Алексиевская" о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области от 29.09.2009 г. N 75 по обязанию уменьшить соответствующие убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в связи с непринятием в состав расходов затрат налогоплательщика в размере 12 237 931, 05 руб. (пункты 5, 6 резолютивной части решения); уменьшения к возмещению в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 1 118 412 руб. (мотивировочная часть решения п. 1.6), обязании удержать и перечислить налог на доходы физических лиц в сумме 172 924 руб., соответствующих сумм и налоговой санкции по ст. 123 НК РФ, приходящихся на сумму НДФЛ 172 924 руб., а апелляционная жалоба Общества в указанной части - удовлетворению.
Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области, у суда апелляционной инстанции не имеется.
По правилам ст. 110 АПК РФ понесенные Обществом судебные расходы в виде уплаты в федеральный бюджет государственной пошлины по апелляционной инстанции, в связи с ее удовлетворением подлежат возмещению путем взыскания с Инспекции в размере 2000 рублей.
Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции
постановил:
Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 марта 2010 г. по делу N А27-317/2010 отменить в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Шахта Алексиевская" о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области от 29.09.2009 г. N 75 по обязанию уменьшить соответствующие убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в связи с непринятием в состав расходов затрат налогоплательщика в размере 12 237 931, 05 руб. (п. 5, п. 6 резолютивной части решения Инспекции); уменьшения к возмещению в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 1 118 412 руб. (п. 1.6 мотивировочной части решения Инспекции); по обязанию удержать и перечислить не удержанный налог на доходы физических лиц в сумме 172 924 руб., соответствующих сумм пени и налоговой санкции по ст. 123 НК РФ, приходящихся на сумму НДФЛ 172 924 руб.
Принять в указанной части по делу новый судебный акт.
Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области N 75 от 29.09.2009 г. в части обязания ОАО "Шахта Алексиевская" уменьшить соответствующие убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в связи с непринятием в состав расходов затрат налогоплательщика в размере 12 237 931, 05 руб. (п. 5, п. 6 резолютивной части решения Инспекции); уменьшения к возмещению в завышенных размерах налога на добавленную стоимость в сумме 1 118 412 руб. (п. 1.6 мотивировочной части решения Инспекции); обязания удержать и перечислить не удержанный налог на доходы физических лиц в сумме 172 924 руб., соответствующих сумм пени и налоговой санкции по ст. 123 НК РФ, приходящихся на сумму НДФЛ 172 924 руб.
Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области в пользу открытого акционерного общества "Шахта Алексиевская" судебные расходы по апелляционной инстанции в размере 2000 рублей.
В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Председательствующий
Н.А.УСАНИНА
Судьи
И.И.БОРОДУЛИНА
С.В.КРИВОШЕИНА
© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "DOCS.SUBSCHET.RU | Налоги и учет. Документы" при цитированиии (для on-line проектов обязательна активная гиперссылка)